Neue EU-Leitlinien zu Behinderungsmissbrauch: Mehr Klarheit für Art 102 AEUV

Executive Summary

Anfang September hat die Europäische Kommission neue Leitlinien zum Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen veröffentlicht.

Diese sollen Klarheit in einem besonders komplexen Teilgebiet des EU-Kartellrechts schaffen. Sie lösen die Erläuterungen der Kommission zu den Prioritäten bei der Anwendung von Art 102 AEUV (vormals Art 82 EG-Vertrag) auf Fälle des Behinderungsmissbrauchs aus 2009 ab. Anders als die Prioritätenmitteilung bindet sich die Kommission mit den neuen Leitlinien selbst. Für nationale Wettbewerbsbehörden und Gerichte sind die Leitlinien zwar nicht bindend, bilden in der Praxis jedoch einen wichtigen Orientierungspunkt. 

Die wichtigste Errungenschaft der Leitlinien ist, dass sie einen Überblick über den Stand der Rechtsprechung des EuGH geben. Die Prioritätenmitteilung aus 2009 war in Teilen bereits durch neuere Rechtsprechung, insbesondere in Digitalfällen, überholt. 

Darüber hinaus versuchen die Leitlinien, das Konzept des Leistungswettbewerbs zu operationalisieren. Dieses Konzept spielte in der Prioritätenmitteilung aus 2009 keine Rolle, wurde seither aber vor allem in Fällen zu nicht-preisbezogenen missbräuchlichen Verhaltensweisen wiederbelebt. Nach den Leitlinien soll dem Konzept des Leistungswettbewerbs vor allem bei Verhaltensweisen Bedeutung zukommen, für deren Beurteilung es noch keine etablierten Tests gibt. 

Voraussetzung für das Vorliegen eines Behinderungsmissbrauchs ist es zudem, dass das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens geeignet ist, Verdrängungswirkungen zu entfalten. Die Leitlinien unterscheiden hier zwischen Verhaltensweisen, bei denen Verdrängungswirkungen widerleglich vermutet werden, und solchen, bei denen sie von der Kommission nachgewiesen werden müssen. Gegenüber dem Erstentwurf der Leitlinien aus 2024 ist die Liste der Missbrauchstypen, für die nach Auffassung der Kommission eine derartige Vermutung greift, jedoch deutlich kürzer ausgefallen. 

Trotz der erkennbaren Bemühung, den Stand der Rechtsprechung umfassend abzubilden, ist der Rückgriff auf die Entscheidungs- und Urteilspraxis teils selektiv. Dahinter dürfte die Bestrebung stehen, die von Behörden als ressourcen- und zeitintensiv empfundene Durchsetzung des Missbrauchsverbots zu erleichtern. Auch deshalb ist die Debatte um die Interpretation von Art 102 AEUV mit den Leitlinien nicht abgeschlossen. Ihre tatsächliche Bedeutung für die Praxis wird sich vor den Gerichten entscheiden.

Einführung

Die neuen Leitlinien der Europäischen Kommission ("Kommission") für die Anwendung des Artikels 102 AEUV auf Fälle des Behinderungsmissbrauchs durch marktbeherrschende Unternehmen ("Leitlinien") sind die ersten offiziellen für die Anwendung des Verbots des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung.

Anders als bei den Erläuterungen der Kommission zu den Prioritäten bei der Anwendung von Art 102 AEUV (vormals Art 82 EG-Vertrag) auf Fälle des Behinderungsmissbrauchs aus 2009 ("Prioritätenmitteilung") handelt es sich bei den neuen Leitlinien um ein Selbstbindungsinstrument der Kommission. Die Prioritätenmitteilung war zudem durch die neuere Rechtsprechung in mehreren Aspekten überholt. Die Leitlinien bündeln und systematisieren diese Rechtsprechung in einem Dokument. Erklärtes Ziel ist es, Unternehmen mehr Rechtssicherheit zu bieten, für eine konsistente Durchsetzung des Art 102 AEUV innerhalb der EU zu sorgen und die Anwendung des Art 102 AEUV an moderne Märkte anzupassen.

Hintergrund

Die Leitlinien sind das Ergebnis eines dreijährigen Prozesses und umfassender öffentlicher Konsultation. Nach einer Konsultation im März 2023 wurde ein erster Entwurf der Leitlinien im August 2024 veröffentlicht. Zu diesem Entwurf gab es neben positiven Stellungnahmen auch Kritik – vor allem, weil der Entwurf die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Wettbewerbsbehörden gegenüber der Prioritätenmitteilung aus 2009, die einen stärker wirkungsbezogenen Ansatz verfolgte, deutlich herabsetzte.

Auch die nunmehr verabschiedete, überarbeitete Version verfolgt einen deutlich formaleren und eingriffsfreundlicheren Ansatz, wonach die Kommission für bestimmte Verhaltensweisen zukünftig mit (wenn auch widerlegbaren) Annahmen arbeiten und Beweiserleichterungen in Anspruch nehmen wird.

Regelungsgegenstand

Art 102 AEUV verbietet nicht Marktbeherrschung per se, sondern deren missbräuchliche Ausnutzung und damit die Beeinträchtigung des verbleibenden Wettbewerbs auf einem Markt. Marktbeherrschende Unternehmen sollen weiterhin am Leistungswettbewerb teilnehmen und etwa durch bessere Produkte, Innovationen oder niedrigere Preise konkurrieren. Art 102 AEUV verbietet jedoch die missbräuchliche Behinderung von Wettbewerb sowie die Ausbeutung von Geschäftspartnern durch marktbeherrschende Unternehmen. 

Die Leitlinien sind auf Fälle des Behinderungsmissbrauchs durch marktbeherrschende Unternehmen im Sinne des Art 102 AEUV anwendbar. Nicht erfasst ist demgegenüber der Ausbeutungsmissbrauch durch Anwendung unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen.

Die Leitlinien strukturieren die Missbrauchsprüfung in drei Schritten: Zunächst ist zu prüfen, ob ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat. Sodann ist zu beurteilen, ob das Verhalten des Unternehmens den wirksamen Wettbewerb verfälscht. Zuletzt stellt sich die Frage, ob das Verhalten objektiv gerechtfertigt werden kann.

Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung

Die Leitlinien übernehmen im Wesentlichen unverändert die seit der Entscheidung United Brands (Rs 27/76) etablierte, unionsgerichtliche Definition der Marktbeherrschung. Danach liegt eine marktbeherrschende Stellung vor, wenn ein Unternehmen über eine wirtschaftliche Machtstellung verfügt, die es ihm ermöglicht, wirksamen Wettbewerb zu verhindern und sich gegenüber Wettbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern in erheblichem Umfang unabhängig zu verhalten. Für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung sind insbesondere die Marktstellung des Unternehmens und seiner Wettbewerber, Markteintritts- und Expansionsschranken sowie die Nachfragemacht der Kunden zu berücksichtigen.

Die Leitlinien gehen davon aus, dass ein über einen längeren Zeitraum gehaltener, sehr hoher Marktanteil grundsätzlich einen Beweis für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung bildet. Dies gilt insbesondere bei Marktanteilen von 50% oder mehr. Auch dies entspricht der Rechtsprechung seit den 80er-Jahren (sogenannte "AKZO-Vermutung").

Auch bei niedrigeren Marktanteilen kann Marktbeherrschung vorliegen. Bei der Beurteilung sind die jeweiligen Marktbedingungen und -dynamiken, bestehende Marktzutritts- und Expansionsschranken sowie die Verhandlungsmacht der Kunden zu berücksichtigen. Unverändert bleibt auch der bisherige "Soft Safe Harbour": Bei Marktanteilen unter 40% ist das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung grundsätzlich unwahrscheinlich. Die Vermutungsregeln sind auf europäischer Ebene daher weiterhin weniger streng als in Österreich, wo bereits bei einem Marktanteil von 30% eine widerlegliche Vermutung der Marktbeherrschung greift (§ 4 Abs 2 Z 1 KartG).

Verfälschung wirksamen Wettbewerbs

Die Prioritätenmitteilung aus 2009 stellte stark auf das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Marktverschließung zum Nachteil der Verbraucher ab. Demnach kam es weniger auf das formale Vorliegen bestimmter Verhaltensweisen als auf eine umfassende Untersuchung der tatsächlichen wettbewerblichen Auswirkungen der jeweiligen Verhaltensweisen an. Die Prioritätenmitteilung forderte regelmäßig einen Vergleich mit einer geeigneten kontrafaktischen Fallkonstellation.

Anstelle dieses wirkungsorientierten Ansatzes folgen die Leitlinien der in der jüngeren Rechtsprechung entwickelten zweistufigen Missbrauchsprüfung: Ein Verhalten kann danach grundsätzlich als missbräuchlich angesehen werden, wenn es (i) vom Leistungswettbewerb abweicht, und (ii) geeignet ist, Ausschlusswirkungen zu entfalten.

Abweichen vom Leistungswettbewerb

Die Kommission hält in einem eigenen Abschnitt ihr Verständnis des Begriffs des Leistungswettbewerbs fest. Dieser erfasst den normalen Wettbewerb auf Grundlage der Leistung der Wirtschaftsteilnehmer, etwa bei Preis, Qualität, Auswahl und Innovation. Die Kommission nennt bestimmte Verhaltensweisen, für die starke Anhaltspunkte vorliegen, dass sie vom Leistungswettbewerb abweichen. Hierzu zählen unter anderem

• Das Erstatten irreführender Angaben gegenüber Behörden oder Gerichten,
• Der Missbrauch behördlicher oder gerichtlicher Verfahren, um Wettbewerbern den Marktzutritt zu erschweren, sowie
• Verstöße gegen andere Rechtsvorschriften, sofern dadurch Wettbewerbsparameter negativ beeinflusst werden.

Darüber hinaus spielt bei der Frage, ob eine Verhaltensweise vom Leistungswettbewerb abweicht, eine Rolle, ob das marktbeherrschende Unternehmen

• Mittel verwendet, die gerade aus der beherrschenden Stellung resultieren;
• Verbraucher davon abhält, ihre Wahl frei und anhand der Eigenschaften des Produkts (Preis, Qualität o.Ä.) zu treffen;
• eigene nachgelagerte Tätigkeiten gegenüber unabhängigen Wettbewerbern diskriminierend selbst bevorzugt.

Ein gesonderter Nachweis eines Abweichens vom Leistungswettbewerb ist nach Auffassung der Kommission jedoch nicht immer erforderlich. Insbesondere kann er unterbleiben, wenn das Verhalten in eine Kategorie fällt, für deren Missbräuchlichkeit die Rechtsprechung bereits konkrete Beurteilungskriterien entwickelt hat. Ebenso wenig muss eine Abweichung vom Leistungswettbewerb nachgewiesen werden, wenn das Verhalten geeignet ist, ebenso effiziente Wettbewerber vom Markt auszuschließen.

Geeignetheit, Ausschlusswirkungen zu entfalten

Um als missbräuchlich qualifiziert zu werden, muss das Verhalten geeignet sein, Ausschlusswirkungen zu entfalten. Ausschlusswirkungen müssen nicht notwendigerweise in der Verdrängung aktueller Wettbewerber bestehen. Auch die Erhöhung von Marktzutritts- oder Expansionsschranken sowie die Beschränkung der Wachstumsmöglichkeiten von Wettbewerbern kann ausreichen.

Ausschlusswirkungen können insbesondere darin bestehen, dass ein hypothetischer, ebenso effizienter Wettbewerber vom Markt verdrängt werden kann. Unter Umständen kann aber auch die Eignung zur Abschottung weniger effizienter Wettbewerber missbräuchlich sein. Dies gilt insbesondere, wenn Wettbewerber schon in einer Frühphase am Wachstum gehindert werden. Der Frage, ob das Verhalten zur Abschottung ebenso effizienter Wettbewerber geeignet ist, kommt nach den Leitlinien – wie auch nach der Rechtsprechung – vor allem bei preisbezogenem Verhalten (zB Kampfpreise, Zielrabatte, Bündelrabatte) Bedeutung zu. 

Ausschlusswirkungen müssen mehr als hypothetisch sein. Der Nachweis einer tatsächlichen Verdrängung von Wettbewerbern ist jedoch nicht erforderlich. Die Prüfung, ob ein Verhalten zur Verdrängung geeignet ist, erfolgt im Normalfall im Wege des Vergleichs mit einem plausiblen hypothetischen Alternativszenario, in dem das zu prüfende Verhalten weggedacht wird (Counterfactual-Analyse). Die Kommission hält sich jedoch eine vom EuGH in den Google-Verfahren eröffnete Hintertüre offen. Danach ist eine Counterfactual-Analyse nicht immer erforderlich. Sie kann insbesondere unterbleiben, wenn die hypothetische Marktentwicklung ohne das fragliche Verhalten nicht oder nur mit großen Schwierigkeiten prognostiziert werden kann. 

Konkrete Tests für bestimmte Verhaltensweisen

Das Missbrauchsverbot ist eine Generalklausel: verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung. Für einige Verhaltensweisen haben sich in der Entscheidungspraxis aber konkrete Tests herausgebildet, anhand derer die Missbräuchlichkeit beurteilt wird. Hierzu zählen etwa

•    Kampfpreise (predatory pricing), 
•    Kosten-Preis-Scheren (margin squeeze), 
•    Zielrabatte (conditional rebates),
•    Ausschließlichkeitsbindungen (exclusive dealing), 
•    Kopplung und Bündelung (tying and bundling) sowie 
•    Liefer- bzw Zugangsbeschränkungen (refusal to supply). 

Für Kampfpreise und Kosten-Preis-Scheren sehen die Leitlinien im Einklang mit der Entscheidungspraxis Preis-Kosten-Tests vor. Die Zulässigkeit derartiger Praktiken bemisst sich daher primär danach, ob die Preise ausreichen, um bestimmte Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens selbst zu decken:

• Kampfpreise unterhalb der durchschnittlichen variablen Kosten gelten als missbräuchlich. Preise oberhalb der durchschnittlichen variablen, aber unterhalb der durchschnittlichen Gesamtkosten sind missbräuchlich, wenn sie Teil eines Plans sind, der die Ausschaltung oder Beschränkung des Wettbewerbs zum Ziel hat. 
• Kosten-Preis-Scheren gelten als missbräuchlich, wenn die Differenz zwischen den Preisen des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem vor- und dem nachgelagerten Markt nicht ausreicht, um die langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten der Tätigkeit des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem nachgelagerten Markt zu decken.

Für Zielrabatte sehen die Leitlinien auch einen Preis-Kosten-Test vor, im Rahmen dessen ermittelt wird, ob der rabattierte Preis des marktbeherrschenden Unternehmens für den bestreitbaren Teil der Nachfrage kostendeckend ist. Für Compliance-Zwecke ist dieser Test im Normalfall wenig geeignet, da oft Informationen dazu fehlen, in welchem Umfang die Nachfrage bestreitbar ist. Die Leitlinien enthalten aber auch qualitative Hinweise für die Gestaltung von Zielrabattschemata, die der langjährigen Praxis entsprechen. So gelten inkrementelle Rabatte grundsätzlich als weniger bedenklich als rückwirkende, allgemeine bzw standardisierte Rabattstaffeln als weniger bedenklich als inkrementelle und kurze Referenzzeiträume als weniger bedenklich als längere.

Bei Ausschließlichkeitsbindungen zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens wird die Missbräuchlichkeit vermutet. Dies entspricht der jüngeren Rechtsprechung. Die Vermutung ist aber widerleglich. Für die Chancen einer Widerlegung sind ua die Marktabdeckung der Ausschließlichkeitsbindungen und ihre Dauer relevant.

Die Ausführungen zu Kopplungsbindungen und Zugangsbeschränkungen sowie Fälle der Selbstbevorzugung folgen im Wesentlichen der neueren, behördenfreundlichen Rechtsprechung in Digitalfällen (insb den Google Shopping, Google Android und Android Auto-Urteilen). Die Leitlinien verallgemeinern diese Rechtsprechung, sodass sie auch in anderen Sektoren Anwendung finden wird. Ob diese Übertragung in jedem Fall gerechtfertigt ist, wird die Rechtsprechung noch zu klären haben.

Schließlich zählt die Kommission eine Reihe von Praktiken auf, welche als ihrer Natur nach wettbewerbsschädlich gelten. Hierzu zählen die aktive Beseitigung wettbewerbsrelevanter Infrastruktur (Fall Baltic Rail) sowie die Einführung diskriminierender Marktzugangsregeln, die eine willkürliche Zugangsverweigerung ermöglichen (Fall European Superleague Company). Für diese wird angenommen, dass sie zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen. Eine Widerlegung oder objektive Rechtfertigung ist nicht vollständig ausgeschlossen, dürfte nach Auffassung der Kommission aber nur in Ausnahmefällen gelingen.

Rechtfertigungsmöglichkeiten

Missbräuchliche Verhaltensweisen können wie schon bisher aufgrund objektiver Notwendigkeit oder aufgrund von Effizienzvorteilen gerechtfertigt werden. Bereits auf den ersten Blick wird klar, dass die Ausführungen zur Rechtfertigung gegenüber der Prioritätenmitteilung aus 2009 wesentlich ausgebaut wurden. Allerdings bleiben Zweifel bestehen, ob der Nachweis einer Rechtfertigung in der Praxis gelingen kann. Die Beweislast liegt beim marktbeherrschenden Unternehmen, und die Ausführungen der Kommission lassen an vielen Stellen Skepsis erkennen. 

Objektive Notwendigkeit

Eine missbräuchliche Verhaltensweise kann gerechtfertigt sein, wenn sie objektiv notwendig für das Erreichen eines legitimen Ziels und verhältnismäßig ist. Eine Rechtfertigung ist insbesondere nur dann möglich, wenn keine weniger wettbewerbsbeschränkende Alternative zur Verfügung steht.

Die Leitlinien erkennen dem Grundsatz nach eine Reihe von Interessen als legitime Ziele an. Dazu zählen etwa Schutz vor unlauterem Wettbewerb, die Sicherheit und Integrität eigener Produkte des marktbeherrschenden Unternehmens, aber auch öffentliche Interessen wie Produktsicherheit, Gesundheitsschutz oder die Resilienz der EU. Die grundsätzliche Anerkennung dieser Grundsätze wird aber durch Verweis auf die Rechtsprechung ausgehebelt, dass es nicht Aufgabe marktbeherrschender Unternehmen ist, nicht rechtmäßig agierende Wettbewerber vom Markt auszuschließen.

Effizienzvorteile

Eine Verhaltensweise kann zulässig sein, wenn die durch sie hervorgerufene Wettbewerbsverfälschung durch Effizienzgewinne ausgeglichen oder von diesen übertroffen wird. Für eine Rechtfertigung müssen die folgenden, kumulativen Voraussetzungen erfüllt sein:

• Durch das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens müssen verifizierbare Effizienzvorteile, etwa in Bezug auf Kosten, Qualität oder Nachhaltigkeit, erzielt werden können;
• Diese Effizienzvorteile müssen negative Auswirkungen des Verhaltens auf den Wettbewerb und die Interessen der Verbraucher auf dem betroffenen Markt ausgleichen;
• Das Verhalten muss notwendig für die Erreichung dieser Effizienzvorteile sein; und
• Das Verhalten darf den wirksamen Wettbewerb nicht ausschalten.

Die Leitlinien gehen auf die einzelnen Voraussetzungen ausführlicher als noch ein als noch im Jahr 2009. Neu gegenüber der Prioritätenmitteilung ist insbesondere die ausdrückliche Anerkennung von Nachhaltigkeits- und Umweltvorteilen als potenzielle Effizienzgewinne. Gleichzeitig verschärft die Kommission die Anforderungen an den Nachweis von Effizienzvorteilen. Die Leitlinien verlangen konkrete, objektive und möglichst quantifizierte Belege sowie einen unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen dem beanstandeten Verhalten und den behaupteten Effizienzen. 

Ausblick

Der in der Prioritätenmitteilung aus 2009 verankerte wirkungsorientierte Ansatz war Ausdruck des Bestrebens, das Einschreiten der Wettbewerbsbehörden auf Verhaltensweisen zu konzentrieren, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit wettbewerbsschädliche Wirkungen entfalten. Die neuen Leitlinien verschieben den Fokus erkennbar zugunsten einer eingriffsfreundlicheren Auslegung des Art 102 AEUV. 

Dabei kann sich die Kommission in vielen Aspekten auf die für sie günstige jüngere Rechtsprechung berufen. Zudem heben die Leitlinien primär jene Urteile und Entscheidungsgründe hervor, welche Vermutungen und Beweiserleichterungen zugunsten der Kommission begründen. Ob sich sämtliche in den Leitlinien vertretenen Ansätze auch vor den Unionsgerichten durchsetzen wer
den, bleibt abzuwarten.

Unabhängig davon bieten die Leitlinien für Unternehmen, die über eine starke Marktstellung verfügen, eine gute Orientierung darüber, welche Praktiken von Wettbewerbsbehörden heute als bedenklich angesehen werden. Dieser Transparenzgewinn ist jedenfalls zu begrüßen, auch wenn man das Abgehen vom wirkungsorientierten Ansatz durchaus kritisch sehen kann.