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Update: Keyword Advertising

publiziert: 
PRVAnews, 2008
Datum: 
1. November 2008
Im November 2005 haben wir uns an dieser Stelle der damals rechtlich noch weitgehend unbehandelten Werbeformen des Meta-Tagging und Keyword-Advertising gewidmet. Bei diesen Maßnahmen wird ein bestimmtes Suchwort entweder im Quelltext einer Website versteckt oder bei einer Suchmaschine gebucht. Beide Maßnahmen bewirken das Gleiche: Durch eine oft unsichtbare Verwendung eines Begriffs wird eine (Werbe-)Botschaft gezielt bei der Suche danach platziert. Die Grenzen des Erlaubten lagen längere Zeit in einer rechtlichen Grauzone. Mittlerweile sind einige einschlägige höchstgerichtliche Entscheidungen ergangen, die etwas mehr Licht in die Sache bringen. Höchste Zeit also, wieder über dieses Thema zu berichten.

Der OGH hat entschieden – alles geklärt?

Den Anfang des Entscheidungsreigens machte ein Höchstjudikat zur Frage, ob Google – also ein Suchmaschinenbetreiber – dafür verantwortlich gemacht werden kann, den Kauf fremder Kennzeichen zu ermöglichen. Der OGH verneinte diese Frage bereits im Dezember 2005 grundsätzlich (4 Ob 194/05s). Erst wenn der Suchmaschinenbetreiber Kenntnis einer für einen juristischen Laien offensichtlichen Rechtsverletzung hat, muss er handeln und den Eingriff abstellen. Wenn also ein Mitbewerber ein fremdes Kennzeichen als Suchwort bucht, so hat er sich primär gegen den "Erwerber" zu wenden.

So geschehen im "Wein & Co" Fall: Hier hat sich die bekannte Vinothek-Kette, zu der auch Bars und Restaurants gehören, gegen den Erwerb ihres Unternehmenskennzeichens gewehrt. Ein Supermarkt hat damit seinen Onlineshop beworben. Wurde "Wein & Co" eingegeben, erschien eine – wenn auch gekennzeichnete – Anzeige für diesen Onlineshop sowohl in der Trefferliste als auch rechts davon. Der gekaufte "Treffer" war damit vor dem Eintrag des eigentlich Kennzeichenberechtigten gereiht.

In der Entscheidung zu 17 Ob 1/07g erklärte der OGH den Erwerb eines fremden Kennzeichens als Suchwort bei Google für unzulässig, wenn damit eine Vorreihung vor den eigentlichen Berechtigten einhergeht. Das gelte unabhängig davon, ob im Treffer selbst das fremde Kennzeichen aufscheint oder nicht. Damit ist auch eine unsichtbare Nutzung – selbst ohne Erwähnung des Suchworts in der Anzeige – nicht erlaubt. Alleine die Verknüpfung der Anzeige mit dem Kennzeichen ist rechtswidrig. Auf die Anzeigen rechts neben der Trefferliste ging der OGH aber nicht ausdrücklich ein, sondern behielt sich eine spätere Entscheidung vor. Tatsächlich sind die Anzeigen am rechten Bildschirmrand optisch etwas anders gestaltet und durch einen dünnen blauen Strich vom Trefferblock getrennt. Ob dies eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigt, wäre somit in einer Folgeentscheidung zu klären gewesen.

Zusammenfassend war nach den bisherigen Entscheidungen Keyword-Advertising mit bloß generellen Gattungsbegriffen wie z.B. "Urlaub" unproblematisch. Eine mit fremden Kennzeichen generierte Anzeige im Trefferblock (und damit vor dem eigentlichen Kennzeichenberechtigten) ist verboten. Ein gekaufter "Treffer" am rechten Bildschirmrand kann im Einzelfall aber gerechtfertigt sein. Das gilt insbesondere dann, wenn der Buchende z.B. als Händler oder Onlineshop die so beworbenen Waren führt.

Neue Vorabentscheidungsverfahren

Während in Österreich durch die OGH-Entscheidungen weitgehend Rechtssicherheit herrschte, war die Rechtsprechung in den anderen EU-Mitgliedsstaaten noch nicht so weit bzw. widersprüchlich. So liegt etwa in Deutschland bis heute noch keine höchstgerichtliche Entscheidung vor. Die Unterinstanzen haben im offenen Widerspruch zueinander Keyword-Advertising zum Teil erlaubt, zum Teil aber für rechtswidrig erklärt.

Der OGH hat nun daher den nächsten österreichischen Anlassfall genutzt, um diese Rechtsfrage vom Europäischen Gerichtshof klären zu lassen (OGH 20.5.2008, 17 Ob 3/08b "Bergspechte"). Das ist insoweit sinnvoll, als das europäische Markenrecht durch diverse Richtlinien bereits großflächig harmonisiert wurde und im Bereich der Gemeinschaftsmarke überhaupt eine einheitliche Rechtslage besteht. So soll der EuGH sowohl für die Anzeigen oberhalb als auch rechts des Trefferblocks klären, ob eine Markenbenutzung vorliegt. Weiters möchte das österreichische Höchstgericht auch überprüft wissen, ob eine Kennzeichnung als "Anzeige" die Verwechslungsgefahr beseitigt, die für eine Markenverletzung notwendig ist.

Aber auch im Bereich der Haftung von Google selbst ist die Rechtslage in Bewegung geraten: So hat das französische Höchstgericht ebenfalls einen Vorabentscheidungsantrag an den EuGH gestellt, mit dem die Verantwortlichkeit von Google selbst europaweit einheitlich geklärt werden soll.

Ausblick

Durch die beiden Vorabentscheidungsverfahren sind die Karten im sensiblen Bereich des Keyword-Advertising neu gemischt. Der Ausgang der beiden Prozesse ist schwer vorherzusagen. Wer sich freilich an die vom OGH gesteckten Grenzen hält, kann sein Haftungsrisiko wesentlich minimieren: Wer Keyword-Advertising mit Gattungsbezeichnungen durchführt, hat nichts zu befürchten. Gleiches gilt, wenn der Nutzer selbst ein berechtigtes Interesse am Kennzeichen hat. Dies ist – wie schon ausgeführt – vor allem bei Vertriebshändlern oder Online-Anbietern der Fall, die das beworbene Produkt tatsächlich selbst führen.

Mit den EuGH-Entscheidungen, die in etwa zwölf Monaten zu erwarten sind, wird die Rechtssicherheit jedenfalls steigen. Auch dann wird aber noch nicht das letzte Wort gesprochen sein, da die hier besprochenen Werbeformen auch nach Wettbewerbsrecht bedenklich sind. Freilich gelten hier über weite Strecken die selben Erwägungen wie im Markenrecht (insbesondere Irreführung). Im Detail kann es hier aber zu abweichenden Wertungen kommen. Es bleibt also spannend.

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