Zum Inhalt Zum Hauptmenü

Suchformular

Autor

(Telecommunications law:) Frequenzstreitigkeiten in Österreich

publiziert: 
K&R, 1999
Datum: 
1. Juli 1999
Agnieszka Jacob

Nach vorangegangenen monatelangen Auseinandersetzungen hat der österreichische Verfassungsgerichtshof die bescheidmäßige Zuteilung von 2x5 MHz aus dem für DCS-1800 reserviertem Bereich durch die Regulierungsbehörde an die Mobilkom Austria AG mit Erkenntnis vom 24.Februar 1999 für rechtmäßig erkannt und eine den Bescheid der Regulierungsbehörde bekämpfende Verfassungsbeschwerde der Connect Austria als unbegründet abgewiesen. Die Hintergründe dieser Entscheidung sowie deren wesentliche Inhalte werden im folgenden kurz dargestellt.

I. Hintergrund

Gegenwärtig sind in Österreich die drei folgenden Mobilfunkbetreiber operativ tätig:

 Mobilkom Austria AG ("Mobilkom"), das bereits 1996 aus dem ehemaligen Monopolbetrieb ausgegliederte Mobilfunk-Tochterunternehmen der Telekom Austria AG (mit einer strategischen Beteiligung der italienischen Telecom Italia Mobile), ist bereits seit 1991 im analogen D-Netz (derzeit 205.000 Kunden) und seit 1992 (Beginn des Testbetriebs) auch im GSM-900 Frequenzbereich (derzeit ca 1,176.000 Kunden) aktiv. Die derzeitige Frequenzausstattung liegt bei 2 x 19 MHz im analogen D-Netz und bei 2 x 8 MHz im GSM-900 Bereich; aus Gründen der Gleichbehandlung mit ihrem Mitbewerber max.mobil (siehe gleich unten) hatte die Mobilkom für die GSM-900 Frequenzen (nachträglich) ein Frequenznutzungsentgelt von 4 Milliarden Schilling zu leisten.

 max.mobil, der erste alternative Mobilfunkbetreiber, erhielt (ursprünglich unter dem Namen Ö Call-Mobil) die Mobilfunkkonzession mit Bescheid vom 25. Januar 1996 gegen ein Frequenznutzungsentgelt von 4 Milliarden Schilling und verfügt derzeit über eine Frequenzausstattung von 2 x 8 MHz im 900 MHz Band. Max.mobil versorgt derzeit ca 800.000 Kunden.

 Connect Austria AG (Betreiber des Mobilfunknetzes "one") erhielt am 19. August 1997 gegen ein Frequenznutzungsentgelt von 2,3 Milliarden Schilling die ausgeschriebene Mobilfunkkonzession für den DCS-1800 Bereich gemeinsam mit einer Zuweisung von 2 x 16,8 MHz aus dem 1800-MHz-Spektrum bescheidmäßig zugeteilt (wobei ab einer Anzahl von 300.000 Teilnehmern und einem Versorgungsgrad von 75 % die Frequenzausstattung auf 2 x 22,5 MHz aufgestockt werden kann).


II. Rechtsgrundlagen der Konzessionserteilung und der Frequenzausstattung der Mobilfunkbetreiber

Die Berechtigung der Mobilkom zur Erbringung von Mobilfunkdiensten wurde nach erfolgter Ausgliederung aus damaligen dem Monopolunternehmen Post und Telekom Austria nachträglich per Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft, Verkehr und Kunst vom 6. November 1996 festgestellt. Mit dieser Feststellung ging auch die Berechtigung der Mobilkom zur fortdauernden Nutzung des bereits genutzten Frequenzspektrums einher.

Die Ausschreibungen der zweiten (max.mobil) und dritten (Connect Austria) Mobilfunkkonzession basierten - noch vor Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes 1997 ("TKG") - auf den Bestimmung des Fernmeldegesetzes 1993 ("FMG"), das die Ausschreibung von Konzessionen durch den Bundesministerium für öffentliche Wirtschaft und Verkehr auch für den Bereich reservierter Fernmeldedienste in seinem § 20 vorsah.

Während des Ausschreibungsverfahrens der dritten Mobilfunklizenz wurde zudem in das damalige FMG in der Fassung BGBl I 44/97 in § 20a Abs 3 ein Unterpunkt b) eingefügt. Danach wurde eine Zuweisung von zusätzlichen Frequenzen im Ausmaß von jeweils 5 MHz aus dem DCS-1800 Frequenzbereich bei Bedarf auch an bestehende Konzessionsinhaber für zulässig erklärt, wenn seit der Rechtskraft des Konzessionsbescheides des Lizenzwerbers für die 1997 zu vergebende DCS-1800 Konzession zumindest 3 Jahre vergangen sein würden. Davor sei eine Zuweisung zusätzlicher Frequenzen aus dem genannten Bereich nur möglich, wenn die Teilnehmerkapazität der bestehenden Inhaber nachweislich unter Ausnutzung aller “wirtschaftlich vertretbaren technisch möglichen Möglichkeiten“ (!) ausgeschöpft ist.

Dieser temporäre Ausschluß der bestehenden Konzessionsinhaber von der Erschließung des DCS-1800 Marktes wurde damit begründet, daß dem künftigen Inhaber der DCS-1800 Konzession eine entsprechende Planungssicherheit eingeräumt werden müsse. Die Frage, ab welchem Teilnehmerstand die Teilnehmerkapazität tatsächlich ausgeschöpft sein würde, sollte vom Bundesministerium Wirtschaft und Verkehr anhand einer Studie eines unabhängigen Gutachters beurteilt werden.

Die Bestimmung des § 20 a Abs 3 b FMG idF BGBl I 44/97 wurde in das am 1. August 1997 in Kraft getretene TKG (BGBl I 100/97) als neuer § 125 Abs 3 übernommen (FN 1). Die bestehenden Konzessionen blieben bestehen, das zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TKG anhängige Verwaltungsverfahren zur Vergabe der dritten Mobilfunkkonzession wurde noch nach der Rechtslage des FMG zu Ende geführt (§ 125 Abs. 2 TKG).

Im Jahr 1998 wurde das TKG dahingehend novelliert, daß im Anschluß an die aus dem FMG übernommene Bestimmung des § 125 Abs 3 TKG ein neuer Absatz 3 a) eingefügt wurde. Danach sollen eine weitere Konzession mit einer bundesweiten Versorgungspflicht und darüber hinaus mehrere andere, nicht bundesweite Konzessionen vergeben werden, wobei wiederum Inhaber bestehender Konzessionen von der Vergabe einer weiteren Konzession mit bundesweiter Versorgungspflicht ausgeschlossen sind.

Wesentliche Rechtsgrundlage für die Frequenzzuteilung an Inhaber bestehender Konzessionen ist neben der Spezialbestimmung des § 125 Abs 3 TKG auch § 20 Abs 4 TKG, wonach die Zuteilung weiterer Frequenzen an bestehende Konzessionsinhaber eine Erweiterung der bestehenden Konzession darstellt. Eine derartige Zuteilung hat primär nach den in der bestehenden Konzession enthaltenen Bestimmungen zu erfolgen. Nur in Ermangelung solcher Bestimmungen soll ein Versteigerungsverfahren nach § 22 TKG durchgeführt werden.


III. Entwicklung des Frequenzstreites

Die Entwicklung des österreichischen Mobilfunkmarktes vollzog sich rapide, mittlerweile gibt es in Österreich über zwei Millionen Mobilfunknutzer, Tendenz weiterhin steigend. Vor diesem Hintergrund meldete die Mobilkom bereits im November 1997 Bedarf an weiteren Frequenzen aus dem DCS-1800 Bereich mit der Begründung an, daß spätestens im dritten Quartal 1998 die Kapazitätsgrenzen ausgeschöpft sein würden. Mobilkom brachte dementsprechend (damals noch beim Bundesministerium als Oberster Fernmeldebehörde) einen Antrag auf Zuteilung von 2x5 MHz aus dem DCS-1800 Spektrum ein, der später von der erst gegen Ende 1997 konstituierten Regulierungsbehörde behandelt wurde.

Connect, die sich zu diesem Zeitpunkt in der Netzaufbauphase mit zu tätigenden Investitionen in Höhe von rund 12 Milliarden Schilling befand, hielt diesem Antrag die dreijährige Schutzfrist gemäß § 125 Abs 3 S 1 TKG entgegen und bestritt, daß Mobilkom die Teilnehmerkapazität „unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer möglicher Möglichkeiten“ (§ 125 Abs 3 S 2 TKG) ausgeschöpft hätte.

Am 10.August 1998 entschied die Regulierungsbehörde nach Einholung entsprechender Gutachten positiv über den Antrag der Mobilkom Austria auf Zuteilung von 2x5 MHz aus dem für DCS-1800 reserviertem Frequenzbereich mit Nutzungsfreigabe im Raum Wien zum 1.1.1999.

Gegen diesen Bescheid brachte Connect Austria Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof ("VfGH") ein und erwirkte Mitte Oktober 1998 einen vorübergehenden Aufschub der Frequenzzuteilung (Stattgabe des Antrags auf aufschiebende Wirkung).


IV. Die Verfassungsgerichtshofbeschwerde der Connect Austria gegen die Zuteilung von DCS-1800 Frequenzen an die Mobilkom durch die Regulierungsbehörde

Connect Austria rügte bei der Anrufung des VfGH die Verletzung folgender Rechte durch den Bescheid der Regulierungsbehörde:

 Die Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter infolge unrichtiger Zusammensetzung der Behörde;

 die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Gleichheit vor dem Gesetz durch Willkür bei der Erlassung des Bescheides in Folge schwerer Verfahrensmängel und gleichheitswidriger Auslegung des Gesetzes wegen Vergabe ohne Ausschreibung und Entgelt oder aber Anwendung eines insofern und wegen Unbestimmtheit verfassungswidrigen Gesetzes; und

 die Verletzung (nicht näher genannter) verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch qualifizierten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht (Artikel 90 iVm Artikel 86 EG-Vertrag, Mobilfunkrichtlinie 96/2/EG und Lizenzierungsrichtlinie 97/13/EG) und - abermals - jenes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter durch Unterlassung der Vorlage an den europäischen Gerichtshof.

Die Beschwerde wurde grundsätzlich für zulässig erachtet, jedoch im Ergebnis nicht als begründet angesehen.

1. Vorweg erörterte der VfGH die Stellung der Telekom-Control-Kommission im Gefüge der Staatsorganisation im Bezug auf die Anwendung von Gemeinschaftsrecht.

a) Die Telekom-Control-Kommission als zuständige Regulierungsbehörde ist als eine weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag (FN 2) eingerichtet. Grundsätzlich sei die Einrichtung der Telekom-Control-Kommission „angesichts der Eigenart des ihr zugewiesenen Sachbereiches noch zulässig“, da die Regulierungsaufgaben im Telekommunikationsbereich nicht nur juristischen und wirtschaftlichen sondern „in hohem Maße auch technischen Sachverstand“ erfordern.

Durch die Richtlinie 97/51/EG zur Änderung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG wurde in Art 1 Z 6 der Richtlinie 90/387/EWG ein Abschnitt eingefügt, der die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Sicherstellung geeigneter Verfahren auf nationaler Eben verpflichtet, um „einer von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben.“

Dazu hat der VfGH festgestellt, daß im innerstaatlichen Recht (aus den Artikeln 131 Abs 1 Z 1 und 133 Z 4 B-VG) die grundsätzliche Zulässigkeit der Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes abzuleiten ist. Dieser Möglichkeit steht lediglich die Bestimmung des Art 133 Z 4 B-VG entgegen, wonach gegen Entscheidungen von Kollegialbehörden der Verwaltungsgerichtsweg nur dann offensteht, wenn dies ausdrücklich in dem die jeweilige Behörde konstituierendem Gesetz vorgesehen ist. Diese Bestimmung des Art 133 Z 4 B-VG vermag aber aufgrund der eingeschränkten Prüfungsbefugnis des VfGH nicht den Anforderungen des Rechts auf Einspruch im Sinne des Art 5a Abs 3 der RL 90/387/EWG iVm RL 97/51/EG zu genügen.

Die innerstaatlich interessante Rechtsfolge ist, daß der Anwendungssbereich der Richtlinie daher nach Ansicht des VfGH die Anordnung des Art 133 Z 4 B-VG verdrängt. Dementsprechend ist künftig auch gegen Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

b) Die Argumentation von Connect, es läge eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter durch Unterlassung der Vorlage einer Auslegungsfrage an den EuGH vor, griff nicht, weil die Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission durchaus mit einem - wenn auch außerordentlichem - Rechtsmittel des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können und daher die Telekom-Control-Kommission nicht zur Anrufung des EuGH nach Art 177 EGV verpflichtet ist.

2. Verletzung des Rechts auf Gleichheit vor dem Gesetz

a) In dem angefochtenen Bescheid der Telekom-Control-Kommission wird die Zuteilung der zusätzlichen Frequenzen auf Grundlage des § 125 Abs 3 TKG ohne die Zahlung eines weiteren Frequenznutzungsentgeltes behandelt, unter anderem mit der Begründung, daß das Entgelt für die Zuweisung dieses weiteren Frequenzspektrums bereits im Konzessionsentgelt von 4 Milliarden Schilling enthalten sei. Dazu führte die Regulierungsbehörde aus, § 125 Abs 3 TKG gewähre bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen der Mobilkom einen Rechtsanspruch auf Frequenzzuteilung - und damit ein exklusives, nicht im Rahmen eines Auktionsverfahrens durch entsprechend hohe Angebote gegenüber Mitbietern durchzusetzendes - subjektives Recht, das nicht an die Leistung eines Frequenznutzungsentgelts gebunden sei.

Connect machte dagegen geltend, daß die Zuweisung der zusätzlichen Frequenzen an die Mobilkom nur im Rahmen einer Ausschreibung nach § 22 TKG und gegen Leistung eines entsprechenden Entgelts hätte erfolgen dürfen. Die Auslegung des § 125 Abs 3 TKG durch die Telekom-Control-Kommission stelle eine massive Bevorzugung der ersten beiden Mobilfunkbetreiber dar, und widerspreche dem asymmetrischen Regulierungskonzept des TKG. Vielmehr sei § 125 Abs 3 TKG als eine Schutznorm zugunsten neuer Mobilfunkbetreiber gegenüber der bereits etablierten Konkurrenz zu verstehen; die Auslegung der Norm durch die Telekom-Control-Kommission verkehre den Inhalt der Norm in sein Gegenteil und verletze das Recht von Connect auf Gleichbehandlung.

Verfassungskonform sei eine Auslegung des § 125 Abs 3 TKG lediglich dahingehend, daß eine Zuteilung von DCS-1800 Frequenzen an die bestehenden Betreiber innerhalb der dreijährigen Schutzfrist, bei Vorliegen der in § 125 Abs 3 TKG genannten Voraussetzungen, nur unter Durchführung des Versteigerungsverfahrens nach § 20 Abs 4 iVm § 22 TKG erlaubt ist, andernfalls sei die Norm selbst gleichheitswidrig.

b) Zu diesen Vorbringen der Connect stellte der VfGH folgendes fest: Bereits in den noch unter dem Regime des FMG an Mobilkom und max.mobil erteilten Konzessionen seien Anträge auf Überlassung weiteren Frequenzspektrums in geeigneten Frequenzbereichen vorgesehen gewesen. Auch in § 20 Abs 4 TKG sei eine entsprechende Regelung enthalten, wonach bereits in Konzessionsbescheiden eventuelle Erweiterungen der bestehenden Konzession geregelt sein sollen. In dieses neue System sei die Übergangsbestimmung des § 125 Abs 3 TKG mit dem Inhalt des § 20a Abs 3 b FMG eingefügt worden, was der Connect Austria zum Zeitpunkt der Erteilung der eigenen Konzession auch bekannt war. Die Erweiterung der bestehenden Konzession der Mobilkom nach dem Muster des § 20 Abs 4 TKG, ohne Vorschreibung eines weiteren Entgelts und ohne die Durchführung einer Ausschreibung sei weder willkürlich, noch werde damit ein gleichheitswidriger Inhalt des Gesetzes unterstellt. Die Zuteilung der Frequenzen sei von der Telekom-Control-Kommission in vertretbarer Weise als eine bereits mit Zahlung des Konzessionsentgelts abgegoltene Erweiterung einer bestehenden Konzession behandelt worden.

Auch sei der Inhalt des § 125 Abs 3 TKG keineswegs zu unbestimmt; die Formulierungen „möglicher Möglichkeiten“ und „bestehende Inhaber“ stellten jedenfalls ein offenkundiges Redaktionsversehen dar und seien für die Auslegung der Norm ohne Bedeutung.

3. Die Verfassungsbeschwerde von Connect rügt weiterhin die Verletzung verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte durch denkunmögliche und willkürliche Vergabe (der Frequenzen) unter gröblicher Außerachtlassung des Gemeinschaftsrechts in Bezug auf Art 86 und Art 90 EGV.

a) Connect argumentiert, die Zuteilung der DCS-1800 Frequenzen an die Mobilkom stünde unter den gegebenen Umständen in offensichtlichem Widerspruch zu Artikel 86 EGV, weil die Mobilkom durch die Zuteilung als einziger Anbieter in Österreich die Möglichkeit hat, alle technisch verfügbaren Mobilfunkdienste aus einer Hand anbieten zu können. Damit würden die ohnehin schon überwältigenden Wettbewerbsvorteile der Mobilkom weiter verfestigt und uneinholbare Wettbewerbsvorteile gegenüber den Mitbewerbern geschaffen werden. Zudem würde die Öffnung des DCS-1800 Bereichs für die Mobilkom Connect (die ohnehin schon das Risiko trage, auf einem erschlossenen Mobilfunkmarkt Fuß fassen zu wollen) den Markteintritt erheblich erschweren, wenn nicht gar verwehren. Die Einschränkung der Frequenzzuteilung auf Standorte in Wien trage dem Erfordernis zur Sicherung des effektivem Wettbewerbs deshalb nicht Rechnung, weil 40-50 % des gesamten österreichischen Mobilfunkverkehrs in Wien abgewickelt würden.

Neben kartellrechtlichen Bedenken brachte Connect in der Verfassungsbeschwerde vor allem Auslegungsprobleme im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 90 in Verbindung mit Artikel 86 EGV zur Sprache. Zum einen stünden die genannten EGV-Artikel der Anwendung einer gesetzlichen Regelung, wie im vorliegenden Fall des § 125 Abs 3 TKG entgegen. Diese Bestimmung ermögliche die Zuteilung von Frequenzen aus dem DCS-1800 Bereich an einen marktbeherrschenden GSM-Anbieter, der gleichzeitig über die ausschließliche Berechtigung zum Betrieb des analogen Mobilfunknetzes und insgesamt über eine dominierende Stellung im GSM-Bereich verfügt, weil er insgesamt drei Mobilfunktechnologien anbieten kann. Zudem stünden die genannten EGV-Normen der Anwendung einer solchen gesetzlichen Regelung dann entgegen, wenn eine derartige Zuteilung zusätzlicher Frequenzen ohne Leistung eines Frequenznutzungsentgelts erfolgt, obwohl in allen anderen Fällen der Zuteilung weiterer Frequenzen an Mobilfunkbetreiber die Ausschreibung der Frequenzvergabe und die Erteilung an den Höchstbieter zwingend vorgesehen ist.

b) Der VfGH führte dazu aus, daß allein die in den Konzessionen der beiden bestehenden Mobilfunkanbieter vorgesehene Möglichkeit der Aufstockung bestehender Frequenzen nicht die Einräumung besonderer oder ausschließlicher Rechte darstellt, vielmehr sei beiden Betreibern während der dreijährigen Schutzfrist zugunsten von Connect nur unter besonderen Voraussetzungen der Zugang zum DCS-1800 Bereich eröffnet worden, worin jedoch kein offenkundiger Verstoß gegen Artikel 86 EGV iVm Artikel 90 EGV liege. Nach Ansicht des VfGH ist Artikel 86 EGV iVm Artikel 90 EGV zwar durchaus dazu geeignet „eine nachhaltige Behinderung der Tätigkeit marktbeherrschender Unternehmen durch den Ausschluß von verfügbaren Gütern zur Erleichterung des Marktzuganges für andere Bewerber zuzulassen, es läge jedoch „keineswegs etwa offen und klar zu Tage, daß er einen solchen Ausschluß nachgerade gebieten würde“.

Der Umstand, daß die Mobilkom bereits vor Ablauf der dreijährigen Schutzfrist DCS-1800 Frequenzen nutzen könne und der Connect damit der Wettbewerbsvorteil verloren geht, den sie an und für sich noch weitere eineinhalb Jahre genießen sollte, sei zwar offenkundig und bedürfe keiner weiteren Untersuchung, könne aber nicht ohne weiteres als Maßnahme angesehen werden, die einer mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung Vorschub leistet.

Insofern sei das Verhalten der Behörde nicht als ein der Gesetzlosigkeit gleichkommender Fehler anzulasten.

4. Connect Austria rügte weiterhin einen Verstoß gegen die Mobilfunkrichtlinie 96/2/EG nach der die Mitgliedsstaaten verpflichtet sind, bei der Ausdehnung von GSM Lizenzen auf die neue DCS-1800 Technologie effektiven Wettbewerb zwischen Mitbewerbern auf dem Mobilfunkmarkt zu gewährleisten.

a) Insbesondere solle bei der Nutzung von pan-europäischen Normen wie GSM, DCS-1800, etc. der Notwendigkeit Rechnung getragen werden, die Investitionen von neu auf den Markt tretenden Unternehmen in diesem Bereich zu fördern. Die Ausdehnung der Lizenz eines bestehenden GSM-Betreibers auf den DCS-1800 Bereich sei so vorzunehmen, daß dadurch der effektive Wettbewerb zwischen den Mitbewerbern nicht gefährdet wird. Von der Erteilung von Lizenzen an bestehende Betreiber könne insbesondere dann abgesehen werden, wenn nachgewiesen werden kann, daß diese effektiven Wettbewerb verhindern könnte, vor allem durch die Ausdehnung einer marktbeherrschenden Stellung. Die Regulierungsbehörde hätte in dem angefochtenen Bescheid fälschlicherweise dahingehend argumentiert, daß die Mobilfunkrichtlinie nicht unmittelbar anwendbar sei.

b) Dem hält der VfGH entgegen, daß sich aus dem Inhalt der Richtlinie kein generelles Verbot ergibt, einem marktbeherrschenden Unternehmen das in seiner Konzession in Aussicht gestellte zusätzliche Frequenzspektrum aus dem DCS -1800 Bereich zuzuweisen. Die §§ 20a Abs 3b) FMG und 125 Abs 3 TKG hätten ohnehin eine Ausdehnung der betreffenden Lizenzen auf “bereits bestehende Betreiber“ im Interesse des Eintritts neuer Mitbewerber in den Markt hintangehalten. Den in Erwägung 8 der Richtlinie 96/2/EG verlangten Förderungen der Investitionen des neu auf den Markt tretenden Unternehmens im Bereich DCS-1800 sei bereits durch den befristeten Ausschluß der Erweiterung bestehender Konzessionen Rechnung getragen worden. Connect habe durch ihre Monopolstellung im DCS-1800 Bereich bereits „einen augenfälligen (durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im verfassungsgerichtlichen Verfahren auch weiter aufrecht erhaltenen), wenn auch nur vorübergehenden Wettbewerbsvorteil am Mobilfunkmarkt erlangt“.

Zudem sei Connect bereits in der Konzession auferlegt worden, spätestens 1 Jahr ab dem Zeitpunkt der Konzessionserteilung einen Versorgungsgrad von 52 % und nach 3,5 Jahren ein Versorgungsgrad von 90 % zu erreichen. Connect selber haben eine Presseaussendung vom 21. September 1998 kundgetan, daß sie bereits zum Zeitpunkt ihres Markteintritts am 26. Oktober 1998 österreichweit auf dem Markt auftreten und die Bevölkerung in den Hauptstädten und entlang der großen Verkehrswege zu 80 %versorgen werde, und daß der Netzaufbau bis Mitte 1999 abgeschlossen seien werde. Daher bedarf es nach Ansicht des VfGH keiner weiteren Untersuchung darüber, daß zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der bekämpften Frequenzzuteilung ein Wettbewerb auch im DCS-1800 Bereich stattfinden kann, womit aber die marktbeherrschende Stellung der Mobilkom Austria ab diesem Zeitpunkt auch wieder voll zur Geltung kommt.

Eine der Gesetzlosigkeit gleichkommende Mißachtung des Artikel 2 der Richtlinie 96/2/EG könnte unter diesen Umständen zwar vorliegen, wenn die Eröffnung des Zugangs zum DCS-1800 Bereich für ein bestehendes Unternehmen mit einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Mobilfunkmarkt einen effektiven Wettbewerb offenkundig schlechthin vereiteln würde. Nach Ansicht des VfGH kann allerdings nicht die Rede davon sein, daß solches klar zu Tage läge. Keinesfalls sei Artikel 2 Abs 4 der Richtlinie 96/2/EG dahingehend zu verstehen, daß ein anderer Betreiber an einer effektiven Beteiligung am Wettbewerb selbst gehindert wird, weil er an die Grenzen seiner Kapazität gelangt ist. Auf einen Markt mit geradezu sprunghaft steigender Nachfrage (wie dem Mobilfunkmarkt) würde es einem Ausschluß vom Wettbewerb nahekommen, wenn bestehenden Betreibern der Zugang zu weiteren Frequenzen verweigert werden würde.

5. Ein weiterer Vorwurf der Verfassungsbeschwerde von Connect bestand darin, die Behörde habe auf verfassungswidrige Weise angenommen, die Teilnehmerkapazität der Mobilkom sei "unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbaren technischen Möglichkeiten" als erschöpft zu bezeichnen.

a) Connect bemängelte, daß die von der Behörde in Auftrag gegebene Studie inhaltlich mangelhaft gewesen sei (so habe der Gutachter keine eigenen Messungen durchgeführt und sich darauf beschränkt, verschiedene Computersimulationen durchzuführen, ohne die Annahmen, auf denen sein Model beruhte, im überprüfbaren Umfang offenzulegen). Zudem sei die Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit technisch möglicher Maßnahmen vollends ohne Ermittlungsverfahren beantwortet worden.

b) Dazu führt der VfGH aus, daß es unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes dahingestellt bleiben muß, ob das Verfahren in jeder Hinsicht mangelfrei war und ob die Behörde zu Recht angenommen hat, die Teilnehmerkapazität der Mobilkom Austria sei unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbaren technischen Möglichkeiten ausgeschöpft. Ein in die Verfassungssphäre reichender Fehler können nach der ständigen Rechtsprechung des VfGH unter gegebenen Umständen nur bei Unterlassung jeglichen Ermittlungsverfahrens im entscheidenden Punkt, oder bei gehäuftem Verkennen der Rechtslage vorliegen. Ein solches habe aber Connect in ihrer Beschwerde nicht dargetan und es ist auch im Verfahren nicht hervorgekommen.
In diesen Ausführungen klingen zweifelsohne die Grenzen des Überprüfungsmaßstabes an, denen sich der VfGH ausgesetzt sieht. In einem Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof hätte der letzte Vorwurf inhaltlich näher geprüft werden können (nicht lediglich auf verfassungsrechtlicher Ebene). Entsprechend wäre wohl die Prüfung strenger ausgefallen.

Die Erkenntnis kann im Volltext von der Homepage des österreichischen Verfassungsgerichtshofs unter www.vfgh.gv.at abgerufen werden.


Fußnoten:

1. Eine Darstellung der wesentlichen Regelungsbereiche des TKG findet sich bei Hoenig/Kresbach/Jacob „Das neue österreichische Telekommunikationsgesetz“ K&R, Heft 5/1998, S. 187ff.
2. Derartige Behörden sind in Österreich als Tribunal im Sinne des Artikel 6 EMRK zur Entscheidung über “civil rights“ berechtigt. Kollegialbehörden entscheiden in letzter Instanz (ihre Einsetzung erfolgt durch einfaches Bundes- oder Landesgesetz). Näher zur Ausgestaltung der österreichischen Regulierungsbehörde vgl Hoenig/Kresbach/Jacob “Das neue österreichische Telekommunikationsgesetz“ K&R 5/98 Seite 87 (Seite 188 f und Fn 25).

Disclaimer

Alle Angaben auf dieser Website dienen nur der Erstinformation und können keine rechtliche oder sonstige Beratung sein oder ersetzen. Daher übernehmen wir keine Haftung für allfälligen Schadenersatz.

The material contained in this website is provided for general information purposes only and does not constitute legal or other professional advice. We accept no responsibility for loss which may arise from reliance on information contained on this site.



© 2021 · DORDA · Facebookinstagramlinkedin  PODCAST

wirschaffenklarheit