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Neues Nachweissystem im Vergaberecht – vom Regen in die Traufe?

publiziert: 
PRVAnews, 2010
Datum: 
1. Juni 2010

Seit 5. März 2010 gelten bei öffentlichen Auftragsvergaben neue Regelungen im System der Eignungsnachweise: Bisher mussten Interessenten einer öffentlichen Ausschreibung für Kommunikationsprojekte mittels umfangreicher Unterlagen belegen, dass sie für den Auftrag geeignet sind: Strafregisterauszüge, Referenznachweise, Firmenbuchauszüge, Auszüge aus dem Gewerberegister etc. Zeitraubend und mühsam, sowohl auf Bieter- als auch auf Auftraggeberseite.

Nun soll in vielen Fällen eine so genannte “Eigenerklärung” genügen, also die schriftliche Bestätigung des Bieters, für die Auftragserbringung befähigt zu sein. Die Crux an der Sache ist allerdings, dass eine derartige Erklärung eben nur “grundsätzlich” ausreicht.

Die neue Regelung im Detail

Bewerber und Bieter können nach der Neuregelung statt der Vorlage aller Nachweise auch die Erklärung abgeben, dass sie geeignet sind, über die erforderlichen Befugnisse verfügen und die Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (“Eigenerklärung”). Damit erübrigt sich, schon zu Beginn des Vergabeverfahrens “Tonnen von Papier” einzureichen.

Der Auftraggeber ist nur berechtigt, Nachweise von ihm namentlich bekannten (also “bestimmten”) Bietern zu verlangen. Er muss abwarten, welche Unternehmen sich am Vergabeverfahren beteiligen und darf erst in einem weiteren Schritt von den bekannten Unternehmern (etwa nach Angebotsabgabe) Nachweise fordern – dies zweckmäßigerweise dann, wenn er Zweifel an der Richtigkeit der Eigenerklärung hat.

Hält der Auftraggeber die Vorlage von Nachweisen nicht für erforderlich, weil er beispielsweise die Unternehmer aus anderen Verfahren kennt, kann er ganz davon absehen, außer – keine Regel ohne Ausnahme – es werden bestimmte Auftragswerte überschritten. Sofern es sich – wie im konkreten Fall – um einen Dienstleistungsauftrag handelt, muss der Auftraggeber ab einem Auftragswert von EUR 80.000 (im Sektorenbereich ab EUR 150.000) die Nachweise jedenfalls vom Zuschlagsempfänger verlangen. Den Zeitpunkt kann sich der Auftraggeber aussuchen.

Dieses neue System bringt also – zumindest auf den ersten Blick – eine Erleichterung für Bewerber und Bieter. Bei einer genaueren Betrachtung zeigt sich aber, dass es einige Probleme in sich birgt.

Problem Nr. 1: Die unverzügliche Vorlage

Bieter können zunächst das Beibringen aller Nachweise durch die Eigenerklärung abwenden. In vielen Fällen ist dies aber keine tatsächliche Erleichterung, sondern eine bloße Verlagerung der Nachweisführung auf eine spätere Phase des Verfahrens. Der neue § 70 des Bundesvergabegesetzes 2006 bestimmt, dass die Unterlagen auf Aufforderung des Auftraggebers „unverzüglich“ vorgelegt werden müssen.

Nach den Materialien zur Bundesvergabegesetznovelle 2009 bedeutet dies, dass der Auftraggeber die Nachreichfrist auch mit nur einem einzigen Tag festlegen kann. Bieter müssen daher grundsätzlich sämtliche Dokumente in aktueller Fassung „in der Schublade liegen haben“, um sie bei Aufforderung dem Auftraggeber umgehend vorlegen zu können. Fazit: Eine wirkliche Erleichterung ergibt sich nur für jene Bieter, die dem Auftraggeber aus früheren Beschaffungsprozessen bekannt sind und die daher nicht damit rechnen müssen, zu einer neuerlichen Unterlagenvorlage aufgefordert zu werden.

Problem Nr. 2: Verzögerung des Verfahrens

Trotz des neuen Nachweissystems ändert sich nichts an dem Grundsatz, dass Bieter bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe geeignet sein müssen. Wird ein zweistufiges Verfahren (z.B. Verhandlungsverfahren) durchgeführt – wie dies bei Agenturleistungen, die meist als geistige Dienstleistungen eingestuft werden können, regelmäßig der Fall ist – , so kommt es zunächst zu einem Auswahlverfahren. Das heißt, es werden in einer ersten Stufe aus den geeigneten Bewerbern die Besten ausgewählt und zur Angebotslegung aufgefordert.

Wenn nun der Auftraggeber die Nachweise erst in einer späteren Phase (also nach Auswahl der Bewerber) fordert und sich herausstellt, dass manche der ausgewählten Bewerber tatsächlich nicht geeignet waren, müsste das gesamte Auswahlverfahren wiederholt werden. Die Konsequenzen liegen auf der Hand: Eine derartige Vorgehensweise des Auftraggebers würde zu einer Verfahrensverzögerung oder einer rechtswidrigen Bewerberauswahl führen. Der Auftraggeber ist daher gut beraten, die Nachweise noch vor der Bewerberauswahl von allen in Betracht kommenden Bewerbern zu fordern. Es kommt daher letztlich durch das neue Nachweissystem weder zu einer Erleichterung für die Bewerber bzw. Bieter noch zu einer Verfahrensbeschleunigung.

Fazit

So sehr die Intention zu begrüßen ist, Bewerber bzw. Bieter in Vergabeverfahren durch das neue Nachweissystem zu entlasten, darf doch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Neuregelung zumindest teilweise als „Etikettenschwindel“ erscheint. Zum einen kann der Auftraggeber nach wie vor von Unternehmern, sobald diese bekannt sind, Nachweise verlangen, und dies binnen einer derart kurzen Frist, die im Vergleich zu einer sofortigen Vorlage der Unterlagen keine Vorteile für Bieter bringt. Zum anderen ist der Auftraggeber in den meisten Fällen gut beraten, sehr bald die Nachweise von – ihm nicht bereits aus anderen Beschaffungsprozessen bekannten – Unternehmern zu fordern. Dies deshalb, weil er ansonsten eine rechtswidrige Bewerberauswahl oder Bestbietermittlung riskiert.

Bewerber bzw. Bieter können es also zunächst mit der Eigenerklärung und damit ohne Nachweisvorlage versuchen. Ob es dabei bleibt, entscheidet aber der Auftraggeber.

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