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Es kriselt im Vergaberecht...

publiziert: 
PRVAnews, 2009
Datum: 
1. Juli 2009

Verkürzung der Vergabeverfahren bringt Newcomer unter Druck

Informationskampagnen, strategische Kommunikationsberatung, Presse-Events, Online Kommunikation und Medienkooperationen: Diese Leistungen werden auch von öffentlichen Auftraggebern nachgefragt. Wer sie erbringen will, muss sich daher in einem Vergabeverfahren um ihre Ausführung bewerben. Allerdings macht die Wirtschaftskrise auch vor dem Vergaberecht nicht Halt und so gibt es Änderungen, die sich auf Anbieter von Kommunikationsdienstleistungen auswirken können. Zum einen kann ein öffentlicher Auftraggeber seit Anfang dieses Jahres Teilnahme- sowie Angebotsfristen in Vergabeverfahren erheblich verkürzen, was die Agenturen bei kreativen Leistungen noch mehr unter Druck bringen könnte.

Seit Ende April 2009 ist darüber hinaus die Direktvergabe bis zu einem Betrag von EUR 100.000 zulässig. Es liegt auf der Hand, dass öffentliche Auftraggeber nunmehr vermehrt auf die Direktvergabe zurückgreifen und somit Kommunikationsdienstleistungen direkt – d.h. ohne andere Unternehmen einzubinden – an ein Unternehmen vergeben werden. Allein: Ein auf dem Markt bekanntes Unternehmen kann relativ formfrei zu Aufträgen kommen; ein Newcomer hingegen wird Schwierigkeiten haben, eine Auftrag zu ergattern.

Beschleunigte Vergabeverfahren

Öffentliche Auftraggeber können bis Ende 2010 bei der Vergabe großer Kommunikationsdienstleistungsprojekte beschleunigte Verfahren wählen. Das bedeutet, sie können die Angebots- und Teilnahmefristen verkürzen, wenn sie einen Auftrag im Oberschwellenbereich vergeben.
Bei geistigen Dienstleistungen sind meistens schon während des Vergabeverfahrens Konzepte zu entwerfen und zu präsentieren. Projekte in diesem Bereich sind daher nicht erst nach Zuschlagserteilung, sondern bereits während des Vergabeverfahrens zeitintensiv. Schon jetzt sind die Agenturen durch die zahlreichen Formalvorgaben (insbesondere die umfangreichen vorzulegenden Unterlagen) und die Erstellung von Konzepten (kreative Lösungsvorschläge) zeitlich erheblich belastet, weil die Auftraggeber trotz der Komplexität und des Umfangs des Auftrags auf den Mindestfristen beharren, ohne zu bedenken, dass dies die Qualität der angebotenen Leistung schmälern könnte. Mag die Kürzung der Verfahrensfristen in der Wirtschaftskrise bei Bau- und Lieferaufträgen durchaus sinnvoll sein, so ist sie bei geistigen Leistungen in der Regel kontraproduktiv.

Die neuen Schwellenwerte im Überblick

Die neue Schwellenwerteverordnung bringt kurz zusammengefasst folgende – für Kommunikationsdienstleister relevante – Neuerungen: Die Schwellenwerte für die Zulässigkeit der Wahl der Direktvergabe wurden generell auf EUR 100.000 angehoben. Für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen kann nun entweder ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung oder ein nicht-offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung gewählt werden, wenn der geschätzte Auftragswert EUR 100.000 (bislang: EUR 60.000 bzw. EUR 80.000) nicht erreicht.

Die Verordnung soll für alle Vergabeverfahren gelten, die bis 31.12.2010 eingeleitet werden.

Auswirkungen der neuen Schwellenwerte

Kommunikationsdienstleistungen sind meistens geistige Dienstleistungen. Für die Vergabe geistiger Dienstleistungen eignet sich insbesondere das Verhandlungsverfahren, weil darin am besten Konzepte präsentiert, diskutiert und so bestmöglich an die Erfordernisse des Auftraggebers angepasst werden können. Nur der kreative Dialog kann für beide Seiten zum gewünschten Erfolg führen. Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung kann nun – ebenso wie die Direktvergabe – bis zu einem geschätzten Auftragswert von EUR 100.000 gewählt werden. Bereits hier stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber zum Verhandlungsverfahren greifen wird, wo ihm doch die Direktvergabe bis zur gleichen Wertgrenze möglich ist? Vielfach werden wohl – kurzfristig gedacht – Zeit- und Kostenersparnisse den Ausschlag für die Wahl des Verfahrens geben und nicht die Qualität der Konzepte, von der die Auftraggeber sich in einem Verhandlungsverfahren überzeugen könnten.
Häufig könnte der Auftraggeber also die Direktvergabe wählen und sich so weitestgehend dem Formalismus des Vergaberechts entziehen.

Direktvergabe als “Standardverfahren”?

Gewissen Grenzen unterliegt der Auftraggeber aber selbst bei der Direktvergabe: So hat er die Grundsätze des Vergabeverfahrens, nämlich die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten, das Diskriminierungsverbot, den Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs und das Gleichbehandlungsgebot zu berücksichtigen. Ebenso darf er die Leistung nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen vergeben und er sollte vor Vertragsabschluss unverbindliche Preisauskünfte einholen. Dies vor allem auch vor dem Hintergrund des Art 126b Abs 5 Bundes-Verfassungsgesetz, wonach das Wirtschaftlichkeitsgebot bei allen Vergaben zu beachten ist.

Diese vom Auftraggeber einzuhaltenden Vergabegrundsätze ändern nichts an der Tatsache, dass eine Direktvergabe einen qualifizierten Wettbewerb weitestgehend ausschließt. Der Auftraggeber kann die Leistung formfrei an einen ausgewählten Unternehmer vergeben, ohne andere Unternehmen einzubinden.

Einer nicht berücksichtigten Agentur bliebe als einziges Mittel, die Direktvergabe anzufechten. Sie könnte einen Nachprüfungsantrag oder nach erfolgtem Zuschlag – also nach Auftragserteilung – einen Feststellungsantrag bei der zuständigen Vergabekontrollbehörden stellen. In beiden Fällen wäre eine Antragsstellung nur dann sinnvoll, wenn der geschätzte Auftragswert über der Direktvergabeschwelle lag, also mehr als EUR 100.000 betrug.

Hoffungsschimmer Verhandlungsverfahren?

Wählt der Auftraggeber nicht die Direktvergabe, sondern entscheidet er sich für einen qualitativen Wettbewerb in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, so gibt es auch hier eine Kehrseite der Medaille: Für jene Unternehmen, die zur Teilnahme an einem solchen Verfahren eingeladen wurden (und das müssen mindestens drei sein) bringt ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine administrative Entlastung. Generell sind in dieser Verfahrensart nicht so umfangreiche Unterlagen vorzulegen, wie in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung. Aber auch für diese Verfahrensart gilt: Es werden wohl nur dem Auftraggeber bekannte Agenturen eingeladen und jene, die den Auftraggeber nicht schon kennen, können sich dem Wettbewerb nicht stellen.

Fazit

Ob öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Kommunikationsdienstleistungen tatsächlich auf beschleunigte Verfahren wegen Dringlichkeit zurückgreifen und ob dies zweckmäßig ist, wird die Praxis zeigen.

Die neue Schwellenwerteverordnung ist für Kommunikationsdienstleistungserbringer ein zweischneidiges Schwert: Es ist davon auszugehen, dass öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, einen Auftrag bis zur Schwelle von EUR 100.000 freihändig zu vergeben, extensiv in Anspruch nehmen werden. Davon können jene Unternehmen profitieren, die auf dem Markt etabliert und dem Auftraggeber bekannt sind. Für Newcomer schafft die Schwellenwerteverordnung allerdings eine schlechte Ausgangsposition: Sie werden in der Regel von den Aufträgen keine Kenntnis erlangen und daher nicht zum Zug kommen. Aber auch für Auftraggeber brächte die – kurzsichtige – Wahl der Direktvergabe nicht unbedingt Vorteile, geht es doch bei Werbe- und Kommunikationsdienstleistungen um den Wettbewerb der Konzepte. Wählt der Auftraggeber das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, so wird zwar ein Mindestmaß an Wettbewerb gewahrt, unbekannte Unternehmen werden es aber auch in diesem Verfahren schwer haben.

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