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Am 1.3.2006 ist es zu spät: Die neue verschärfte SPAM-Bestimmung

publiziert: 
PRVAnews, 2005
Datum: 
1. Dezember 2005
Am 1. März 2006 tritt in Österreich eine neue SPAM-Bestimmung in Kraft, die weitreichende Auswirkungen hat: Damit wird Direktmarketing zur Neukundenakquirisition mittels elektronischer Post praktisch unmöglich. Es ist daher wichtig, die Grenzen der Zulässigkeit bei elektronischer Werbung, die in den PRVAnews vom April 2005 vorgestellt wurden, neu zu beleuchten.

Was ist SPAM?

Unter SPAM versteht § 107 des Telekommunikationsgesetzes (TKG 2003) sowohl elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung als auch elektronische Massensendungen an mehr als 50 Empfänger. Erfasst sind nicht nur Emails, sondern auch SMS. Die immer beliebteren Werbebotschaften über das Handy fallen somit ebenfalls unter die SPAM-Bestimmung.

In der Praxis werden von der SPAM-Bestimmung vor allem auch Newsletterdienste erfasst. Diese werden per Email verschickt und sind in der Regel an mehr als 50 Empfänger adressiert. Damit kommen die einschlägigen gesetzlichen Beschränkungen für SPAM zur Anwendung.

Aktuelle Rechtslage

Nach der derzeit noch geltenden Rechtslage ist SPAM nicht per se verboten. Je nachdem, ob die Nachricht an einen Konsumenten oder einen Unternehmer geschickt wird, ist eine vorherige Zustimmung des Empfängers erforderlich oder nicht:

a) SPAM an Konsumenten
Bei Sendungen an Konsumenten ist grundsätzlich eine Zustimmung erforderlich (opt-in System). Die Zusendung ist nur dann erlaubt, wenn der Konsument vorher – ausdrücklich oder konkludent – dem Empfang zugestimmt hat. Es ist unzulässig, mittels SPAM-Mail eine derartige Zustimmung einzuholen.

Für die Zusendung von SPAM im Rahmen von bestehenden Geschäftsbeziehungen gibt es allerdings eine enge Ausnahmeregelung: Für die Bewerbung eigener, ähnlicher Produkte des Unternehmers ist keine vorherige Einwilligung des Konsumenten notwendig, wenn
§ der Unternehmer die Email-Adresse im Rahmen der Geschäftsbeziehung erhalten hat und
§ dem Konsument bei der Erfassung der Adresse sowie mit jeder Sendung ein Widerspruchsrecht eingeräumt wurde/wird.

b) SPAM an Unternehmer
Gegenüber Unternehmern gilt derzeit das so genannte opt-out System. Das heißt, bei SPAM an Unternehmer bedarf es keiner vorherigen Zustimmung des Empfängers. Allerdings muss in der Nachricht die Identität des Absenders offen gelegt und dem Empfänger eine tatsächlich funktionierende Möglichkeit zur Abbestellung weiterer Nachrichten eingeräumt werden.

Unternehmer können sich allerdings in der von der Rundfunk und Telekom Regulierungs GmbH ("RTR") geführten "Robinsonliste" eintragen. Die Eintragung bewirkt, dass für die entsprechende Email-Adresse das von den Konsumenten bekannte opt-in Prinzip gilt: Für weitere SPAM-Zusendungen ist die vorherige Zustimmung des Unternehmers erforderlich. Das bedeutet, dass vor jeder Direktmailing-Aktion der Adressatenkreis mit der bei der RTR für jedermann zugänglichen "Robinsonliste" abzugleichen und zu aktualisieren ist.

c) Problematik der aktuellen Bestimmung
Die derzeitige Regelung ist deshalb problematisch, da immer in Bezug auf die konkrete Sendung ermittelt werden muss, ob der Empfänger ein Konsument ist. Ein Beispiel: Wird einem PR-Berater ein Werbe-Email über ein neues medizinisches Fachbuch zugestellt, betrifft dies in der Regel seinen Privatbereich. Damit ist der PR-Berater für diese Sendung als Konsument zu werten: Ohne seine vorherige Zustimmung ist die Zusendung rechtswidrig. Ist der PR-Berater aber auf den Pharmabereich spezialisiert, könnte die Sendung seinem beruflichen Bereich zugeordnet werden. Daher ist eine vorherige Zustimmung für die Sendung nach der derzeitigen Rechtslage nicht erforderlich.

Die Problematik der Bestimmung liegt darin, dass für den Absender vorab oft nicht erkennbar ist, ob der Empfänger für diese Sendung als Konsument oder Unternehmer zu werten ist. Damit ist aber auch häufig nicht klar, ob nun eine Zustimmung notwendig ist. Dies ist deshalb problematisch, da ein Verstoß gegen die SPAM-Bestimmung eine Verwaltungsstrafe von bis zu EUR 37.000 auslösen kann. Außerdem können Mitbewerber rechtswidrige Zusendungen als Wettbewerbsverstoß mit Unterlassungsklagen und Schadenersatzansprüchen verfolgen.

Die neue Bestimmung

Die Novelle des § 107 TKG beseitigt das größte Praxisproblem, nämlich die Verknüpfung der Zulässigkeit von SPAM mit der Empfängereigenschaft. Mit dem Inkrafttreten der Novelle entfällt die derzeitig geltende Unterscheidung zwischen Konsumenten und Unternehmer komplett. Durch die Vereinheitlichung stellte sich für den Gesetzgeber die Frage, welche der beiden alten Regelungen (opt-in oder opt-out) in Zukunft gelten soll. Der Gesetzgeber entschied sich dafür, die strengen Bestimmungen des Verbraucherschutzes auch auf Unternehmer auszudehnen. Damit ist SPAM künftig generell nur noch dann zulässig, wenn der Empfänger vorher zugestimmt hat (generelles opt-in System).

Die bisher gültige Ausnahmebestimmung von Zustimmungsgebot bei Sendungen an Konsumenten im Rahmen einer schon bestehenden Geschäftsbeziehung (siehe oben unter a) gilt dann auch für Unternehmer. Lediglich in diesem engen Rahmen bleibt es im Unternehmerbereich beim opt-out System. Von dieser – bereits sehr engen – Ausnahme nicht erfasst sind aber jene Unternehmer, die in die Robinsonliste eingetragen sind. Bei ihnen ist immer eine vorherige Zustimmung erforderlich.

Conclusio

Durch die Gesetzesänderung tritt eine weitere Erschwerung des Direktmarketings in Österreich in Kraft. Im Gegenzug werden die Rahmenbedingungen für Spamming aber auch rechtlich klarer: Es ist grundsätzlich eine vorherige Zustimmung für Mailings erforderlich. Die derzeitigen großen Praxisprobleme, dass die Empfängereigenschaft (Konsument oder Unternehmer) vorab nicht erkennbar ist, fallen damit weg.

Mit der Rechtsklarheit gibt es dafür aber nicht mehr die Möglichkeit, Neukundengewinnung im Unternehmensbereich per SPAM zu betreiben. Es ist daher ratsam, etwaig geplante Kundenakquisitionen per SPAM noch vor dem Inkrafttreten der Novelle durchzuführen. Danach bleibt für rechtstreue Unternehmer lediglich die Möglichkeit, Neukunden per klassischer Postsendung anzuwerben....

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