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Autor

Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken (Memo)

Datum: 
1. Januar 2003

Inhaltsverzeichnis

A. Zielsetzung
B. Unterlagen
1. Zu besprechende Entscheidung
2. Ähnliche Entscheidungen
3. Literatur
C. Wichtigste gesetzliche Bestimmungen für AGB
1. § 879 Abs 3 ABGB
2. § 864 a ABGB
3. § 6 Abs 3 KSchG
D. Einzelne Bestimmungen der AGB
1. Z 3 Abs 1
2. Z 3 Abs 3 Satz 2
3. Z 9 Abs 1 Satz 1
4. Z 26
5. Z 27
6. Z 36
7. Z 38 Abs 1 S 2
8. Z 39 Abs 1 S 2
9. Z 50 Abs 1 S 2 und Z 58 S 2 (Zurückbehaltungsrecht mir Verweis auf Z 50)
10. Z 59 Abs 1
11. Z 59 Abs 3
E. Ausblick



A. Zielsetzung

In diesem Memo wird die Entscheidung OGH 19.11.2002, 4 Ob 179/02 f zusammen mit der (bisher) dazu erschienen Literatur besprochen. In der Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof der Bank Austria Creditanstalt AG (im Folgenden "BACA") "die Verwendung nachstehender oder sinngleicher Klauseln im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträge zu Grunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern" verboten. Bei manchen Klauseln werden auch Hinweise auf ältere Entscheidungen des OGH und BGH angeführt.

Zu diesem Zweck ist zuerst immer der vollständige Absatz der Klausel zitiert; der nicht mehr zu verwendende Teil der Klausel ist KURSIV gedruckt.

Die AGB der BACA entsprechen, soweit ersichtlich, den Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte (ABB), das sind Musterbedingungen, die von der Bundessektion Bank+Versicherung der Wirtschaftskammer Österreich herausgegeben wurden und als Vorlage für viele Allgemeine Geschäftsbedingungen österreichischer Kreditinstitute dienen.

B. Unterlagen

1. Zu besprechende Entscheidung
· OGH 19.11.2002, 4 Ob 179/02 f
· Berichtigungsbeschluss OGH 21.1.2003, 4 Ob 179/02 f

2. Ähnliche Entscheidungen
OGH 22.03.2001, 4 Ob 28/01y (= ÖBA 2001, 645)
OGH 24.10.2000, 1 Ob 1/00d (= JBl 2001, 232; Verkürzung von Verjährungsfristen)
OGH 29.6.2000, 2 Ob 133/99 v (= ÖBA 2001, 250)
OGH 27.1.1999. 7 Ob 170/98w ("friends of merkur"; Datenschutz)
OGH 25.10.1994, 1 OB 580/94 (= ÖBA 1995, 314)
BGH 27.5.1996, XI ZR 217/95 (= ecolex 2003,97; monatlich 5 Ein-/Auszahlungen am Bankschalter kostenlos)

3. Literatur
· Graf, Jetzt schlägt´s aber (fast) 13!, ecolex-script 2003, 1 (in Heft 2/2003) (im Folgenden "Graf")
· Iro, OGH: unwirksame Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, RdW 2/2003, 66 f (im Folgenden "Iro")
· Iro/Koziol, Risikotragung bei gefälschten Aufträgen an die Bank, ÖBA 2/03, 129 ff (im Folgenden "Iro/Koziol")
· Iro/Koziol, Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte, 2001 (in diesem Kommentar werden sämtlichen Klauseln als wirksam qualifiziert!)
· Heiss/Tangl/Graf, Geschäftsbedingungen der österreichischen Banken, Verlag Österreich, 2000

C. Wichtigste gesetzliche Bestimmungen für AGB

Die Entscheidung des OGH beruft sich auf die folgenden Bestimmungen des ABGB und des KSchG:

1. § 879 Abs 3 ABGB
Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt.

Eine Klausel in AGB ist nach § 879 Abs 3 ABGB dann nichtig, wenn sie (i) vom dispositiven Recht abweicht, (ii) diese Abweichungen den sich ihr unterwerfenden Teil gröblich benachteiligt und (iii) diese Abweichung nicht sachlich gerechtfertigt ist. Solche Klauseln sind nicht nur gegenüber Konsumenten, sondern auch gegenüber Unternehmern nichtig.

2. § 864 a ABGB
Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet hat, werden nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen braucht; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen.

Solche Klauseln sind dann nicht anzuwenden, wenn sie (i) überraschend und (ii) für den unterwerfenden Teil nachteilig sind. Diese Bestimmung führt ebenso wie § 879 Abs 3 ABGB sowohl gegenüber Konsumenten, als auch gegenüber Unternehmern zur Nichtigkeit dieser Klauseln.

3. § 6 Abs 3 KSchG
Eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung ist unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist.

Dieses sogenannte Transparenzgebot macht eine Klausel nur gegenüber Konsumenten nichtig; gegenüber Unternehmern bleibt die Klausel aufrecht.

D. Einzelne Bestimmungen der AGB

1. Z 3 Abs 1
Das Kreditinstitut ist berechtigt, Aufträge, die ihm im Rahmen einer Geschäftsverbindung mit dem Kunden erteilt werden, auf dessen Rechnung durchzuführen, wenn es ohne Verschulden zur Ansicht kommt, dass sie vom Kunden stammen und der unwirksame Auftrag nicht dem Kreditinstitut zurechenbar ist. Diese Bestimmung gilt nicht für Zahlungskarten (§ 31a KSchG).

Der OGH ging davon aus, dass die mit der beanstandete Klausel bezweckte Risikoüberwälzung vom positiven Recht abweicht, sachlich nicht gerechtfertigt ist und den Bankkunden gröblich benachteiligt; sie ist somit nach § 879 Abs 3 ABGB unwirksam. In den von dieser Klausel erfassten Fällen (gefälschte Aufträge) liege kein vom Auftraggeber (Bankkunden) veranlasstes Handeln vor, die Bank erleide den Schaden daher gerade nicht bei Erfüllung des von ihrem Kunden erteilten Auftrages. Die Fälschung des Auftrages verhindere vielmehr das Zustandekommen eines wirksamen Auftrages, weil die gefälschte Erklärung dem Bankkunden nicht zurechenbar sei.

Die Auffassung des OGH entspricht Rechtsprechung und Lehre in Österreich und Deutschland, nach denen das Fälschungsrisiko beim Girovertrag grundsätzlich von der Bank zu tragen ist. Zwar habe derjenige, in dessen Interesse und Auftrag eine Tätigkeit ausgeführt wird (unabhängig von einem allfälligen Verschulden) für jene Risiken einzustehen, die für das beauftragte Geschäft typisch und voraussehbar sind; doch sei diese Grundregel des Auftragsrechts (§ 1014 ABGB) nur solange tragfähig, als die Geschäftsbesorgung zumindest im überwiegenden Interesse des Auftraggebers erfolgt. Dies ist schon dann nicht mehr der Fall, wenn der mit der Geschäftsführung Beauftragte (die Bank) entgeltlich handelt und daher auch selbst ein Interesse an der Ausführung des Geschäfts hat. Immer dann, wenn dem Machthaber das Schadensrisiko durch das vom Machtgeber (Kunden) gezahlte Entgelt abgedeckt und überwälzt erscheint gebührt also kein Aufwandsersatz ans Auftragsrecht.

In den Fällen, auf die sich die Klausel bezieht, stammt das Risiko nicht aus der Sphäre des Kunden; die Überwälzung des Fälschungsrisikos auf den Kunden ist daher nicht zulässig (anders OGH 29.6.2000, 2 Ob 133/99 v für Bankomatkarte und Code).

Graf weist insbesondere darauf hin, dass bei von Dritten erteilten Aufträgen der Bezug zum zwischen der Bank und dem Kunden bestehenden Vertragsverhältnis fehlt. Welche rechtlichen Konsequenzen sich an gefälschte Willenerklärungen knüpfen, ist keine Frage des Auftragsrechtes (und daher auch nicht von § 1014 ABGB), sondern des allgemeine Vertragsrechts: grundsätzlich muss der Erklärungsempfänger jenes Risiko tragen, das sich daraus ergibt, dass die Willenserklärung möglicherweise nicht von demjenigen stammt, in dessen Namen sie abgegeben wird (Privatautonomie). Ausnahme: Erklärungsfahrlässigkeit. Graf weist auch ausdrücklich darauf hin, dass der OGH das Rechtsprinzip, das aus § 1014 ABGB erschlossen wird, nicht als Rechtfertigung heranzieht, weil die Auftragsbesorgung nicht im überwiegenden Interesse des Auftraggebers erfolgt und von dem vom Kunden bezahlten Entgelt (objektiv) mitumfasst ist.

Kritisch Iro/Koziol: Die Anwendung der Z 3 Abs 1 Satz 1 setzt eine wirksam begründete Geschäftsverbindung, etwa einen Girovertrag voraus. Die Durchführung unerkennbar gefälschter Aufträge erfolgt im Rahmen dieses Auftragsverhältnisses und stellt ein typisches Risiko dar, also greift § 1014 ABGB ein. Daher hat der Kunde das Fälschungsrisiko als Auftraggeber zu tragen, wenn die Bank als Beauftragter sorgfältig vorgegangen ist und die Fälschung ihr nicht zurechenbar ist. Die Klausel entspricht somit dem dispositiven Recht und kann daher keinesfalls gröblich benachteiligend sein.
Beim Girovertrag ist die Bank faktisch außer Stande, bei jedem Überweisungsauftrag, dessen Unterschrift mit der des Kunden übereinstimmt, bei diesem rückzufragen, ob der Auftrag tatsächlich von ihm stammt. Sie muss ihn daher ausführen, will sie sich nicht Schadenersatzansprüchen des Kunden wegen der Verzögerung aussetzen. Es liegt daher sehr wohl ein mit der Erfüllung des Auftrags verbundener Schaden vor, den der Kunde der Bank auch ohne Verschulden ersetzen muss (§ 1014 ABGB). Die vorliegende Klausel führe zu praktisch demselben Ergebnis, sie kann daher schwer gröblich benachteiligend sein.

2. Z 3 Abs 3 Satz 2
Das Kreditinstitut ist jedoch auch berechtigt, die ihm mittels Telekommunikation (insbesondere telefonisch, telegraphisch, fernschriftlich, mittels Telefax oder Datenfernübertragung) erteilten Aufträge durchzuführen. Zur Durchführung solcher Aufträge ist das Kreditinstitut bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen nur dann verpflichtet, wenn dies der Kunde in einer schriftlichen Erklärung gegenüber dem Kreditinstitut wünscht und dieses sich damit einverstanden erklärt.

OGH: Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 6 Abs 3 KSchG), weil die Bank gegen das in § 10 Abs 3 KSchG normierte Verbot verstößt, die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers zu Lasten des Verbrauchers auszuschließen. Der Einwand, die gewählte Formulierung schließe nicht aus, dass ein Bankmitarbeiter mündlich gegenteilige Vereinbarung trifft, ist im Verbandsprozess nach § 28 KSchG unbeachtlich. Dass eine individuelle formlose Zusage der Bank, telefonische Aufträge durchführen zu wollen, entgegen den ABB verbindlich sein könnte, ist für den typischen Durchschnittskunden in keiner Weise zu erkennen. Darüber hinaus ist Zweck des Verbandsprozesses nicht nur, das Verbot von Klauseln zu erreichen, deren Inhalt gesetzwidrig ist, sondern es sollen auch jene Klausen beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln (OGH 22.03.2001, 4 Ob 28/01 y).

Graf führt folgendes Beispiel an: Der Kunde gibt der Bank telefonisch einen Auftrag und der mit ihm sprechende Bankmitarbeiter sagt die Durchführung dieses Auftrags ebenso telefonisch zu. Nach dem Text der Klausel wird in diesem Fall keine Verpflichtung der Bank zur Durchführung bestehen, da zwar eine Bestätigung durch die Bank, aber keine schriftliche Erklärung des Kunden vorliegt, wonach er auch die Befolgung nicht schriftlicher Weisungen wünscht.

Graf subsumiert die Bestimmung allerdings nicht unter § 6 Abs 3 iVm mit § 10 Abs 3 KSchG, sondern § 879 Abs 3 ABGB, weil sie vom allgemeinen Zivilrecht in eklatanter Weise abweicht und eine Zusage uU auf eine bloße unverbindliche Scherzerklärung degradiert. Diese Unvereinbarkeit mit § 879 Abs 3 wirkt nicht nur im Verbraucherbereich, sondern auch bei Unternehmergeschäften.

Iro meint polemisch, dass nach Ansicht des OGH in jeder Klausel immer der Passus "soweit nicht anders vereinbart wurde" enthalten sein müsste, obwohl der Vorrang der Individualabrede vor AGB-Bestimmungen zu den allgemein anerkannten Grundsätzen des Vertragsrechts gehört.

3. Z 9 Abs 1 Satz 1
Das Kreditinstitut haftet nicht für leicht fahrlässig verursachte Schäden.

OGH: Schon die Materialien weisen darauf hin, dass der Gesetzgeber des § 6 Abs 1 Z 9 KSchG einen Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit nicht schlechthin zulassen wollte, einem derartigen Haftungsausschluss insbesondere bei stärkerer Verdünnung des Willens des Verbrauchers und fehlender betragsmäßiger Begrenzung oder Beschränkung auf bestimmte Schäden ablehnend gegenüber stand, und einen "strengeren Maßstab bei der Prüfung des Inhalts" (von AGB) forderte. Aus § 6 Abs 1 Z 9 KSchG könne man keinen Umkehrschluss ziehen; auch in der Lehre ist allgemein anerkannt, dass in AGB enthaltene Haftungsausschlüsse für leichte Fahrlässigkeit grob benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB sein können (Koziol, Haftpflichtrecht, I, Rz 18/23 ua). Die bisherige Rechtsprechung des OGH (ZVR 1997/34; 6 Ob 503/96; 6 Ob 35/00 s) betraf immer Individualklagen, bei denen die Auslegung der Freizeichnungserklärung Vorrang vor der Wirksamkeitskontrolle hatte. Darüber hinaus haben die dort betroffenen Reiseunternehmer, Wirtschaftstreuhänder und Glücksspielbetreiber weder die gleiche wirtschaftliche Macht wie die mit inhaltlich gleichen AGB auftretenden Großbanken, noch bieten sie Dienstleistungen wie Girokonten an, die jeder Verbraucher notwendigerweise in Anspruch nehmen muss. Außerdem ist für den einzelnen Verbraucher am Beginn der Geschäftsverbindung nicht absehbar, auf welche der in Zukunft allenfalls abzuschließenden Bankgeschäfte dieser Klauseln zur Anwendung kommen. Der Verbraucher kann daher die Tragweite seines Verzichts nicht einmal annähernd abschätzen.

Die Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit weicht vom positiven Recht zu Lasten des Verbrauchers ab. Dass idR nur Vermögensschäden entstehen und im Bankgeschäft Erfüllungsgehilfen tätig werden, ist keine sachliche Rechtfertigung für den Ausschluss der Haftung. Die Freizeichnung für leichte Fahrlässigkeit ist sehr fragwürdig (unangemessen benachteiligend), wenn sie wesentliche, sich aus der Natur des Vertrages ergebende Rechte und Pflichten ohne sachlichen Grund so einschränke, dass die vertragliche Hauptpflicht des Unternehmers entwertet und die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet werde. Die hier zu beurteilende, vom dispositiven Recht abweichende und sachlich nicht gerechtfertigte Freizeichnungsklausel ist nach den dargelegten Grundsätzen umso eher gröblich benachteiligend, je weniger der einzelne Einfluss auf die Bestimmung hat, dh je verdünnter seine Willensfreiheit ist. Auf Grund der Übermacht der vertragschließenden Bank, die die AGB verwendet, ist überhaupt von einer Kumulierung der Verdünnungsmomente auszugehen. Im Verbandsprozess nach § 28 KSchG kann auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Klauseln keine Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion in diesem Fall nicht möglich ist.

Laut Graf handelt es sich um die erste OGH-Entscheidung, in der ausdrücklich festgehalten wird, dass trotz § 6 Abs 1 Z 9 KSchG auf eine Haftungsfreizeichnung bloß für leichte Fahrlässigkeit in AGB unwirksam sein kann. Graf unterstützt insbesondere das Argument des OGH, dass die Haftungsfreizeichnung auch Hauptleistungspflichten betreffen könne, was jedenfalls unzulässig sei. Darüber hinaus stimmt er dem OGH gegen Koziol (Haftpflichtrecht, I3, Rz 18/23 ua) zu, dass bloße Vermögensschäden im vertraglichen Bereich genauso geschützt sein müssen wie sonstige Rechtsgüter und aus der Heranziehung von Erfüllungsgehilfen kein schwächerer Zurechnungsgrund an den Vertragspartner bestehe.

Anmerkung: Im Sinne dieser Entscheidung und der Kommentierung durch Graf müsste uE folgende Form des Haftungsausschlusses gegenüber Verbrauchern auch in AGB zulässig sein: Die Haftung wird für Schäden ausgeschlossen, die durch eine leicht fahrlässig verursachte Verletzung einer Nebenleistungspflicht entstehen.

4. Z 26
Abs 1:Der Kunde erklärt sich einverstanden, dass das Kreditinstitut nachstehende Daten an die Kleinkreditevidenz und die Warnliste, die derzeit beim Kreditschutzverband von 1870 eingerichtet sind, übermittelt: Name, Anschrift, Geburtsdatum, Höhe der Verbindlichkeit, Rückführungsmodalitäten, Schritte des Kreditinstituts im Zusammenhang mit der Fälligstellung und der Rechtsverfolgung sowie den Missbrauch von Zahlungsverkehrsinstrumenten. Zweck der Übermittlung ist die Verwahrung, Zusammenführung und Weitergabe der vorstehend angeführten Daten durch den Empfänger an andere Kreditinstitute, Leasinggesellschaften und andere Finanzinstitute und Versicherungsunternehmen zur Wahrung ihrer Gläubigerschutzinteressen.
Abs 2: Der Kunde erklärt sich auch damit einverstanden, dass den Kunden oder ein mit ihm konzernmäßig verbundenes Unternehmen betreffende Daten, die dem Kreditinstitut im Rahmen der Geschäftsverbindung mit dem Kunden bekannt geworden und zur Beurteilung der aus Geschäften mit der jeweils betroffenen Person oder Gesellschaft entstehenden Risken notwendig oder zweckmäßig sind (insbesondere Bilanzdaten), an

- (potentielle) Konsortial-/Risikopartner des Kreditinstituts zur Risikobeurteilung im Rahmen des Konsortialgeschäfts,

- Refinanzierungsgeber des Kreditinstituts, denen gegenüber die Forderungen des Kreditinstituts gegen den Kunden als Sicherheit dienen sollen (insbesondere Österreichische Nationalbank, Österreichische Kontrollbank AG, Europäische Zentralbank, Europäische Investitionsbank), zur Beurteilung der bestellten Sicherheiten,

- Einlagen- und Anlegerentschädigungseinrichtungen des Fachverbandes, dem das Kreditinstitut angehört, im Rahmen eines Frühwarnsystems zur Beurteilung allfälliger von diesen Einrichtungen abzudeckenden Risken

weitergegeben werden.


Laut OGH müsste in die Bestimmung ein Hinweis auf jederzeitige Widerrufbarkeit der Zustimmung nach dem Datenschutzgesetz aufgenommen werden. Gerade dann, wenn man davon ausgeht, dass Z 26 sowohl Fälle umfasst, in denen keine Zustimmung des Kunden erforderlich ist, als auch Fälle, in denen eine Datenübertragung nicht ohne seine Zustimmung erfolgen dürfte, müsste der Kunde über die Widerrufsmöglichkeit aufgeklärt werden, um ihm ein zutreffendes und klares Bild seiner vertraglichen Position zu vermitteln (vgl OGH 22.03.2001, 4 Ob 28/01 y = ÖBA 2001, 645 mit Anmerkung Koziol). Der Bank ist zuzugestehen, dass eine generelle Pflicht, den Vertragspartner über alle ihm nach dem Gesetz zustehen Rechts zu informieren, nicht besteht. Der Gesetzgeber räumt jedoch dem Datenschutz einen besonderen Stellenwert ein und ermöglicht die Weitergabe persönlicher Daten nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen. Die dem Betroffenen eröffnete Widerrufsmöglichkeit ist dabei zentraler Bestandteil des aus seiner Zustimmung erfolgenden Schutzes. Seine Nichterwähnung vermittelt dem Verbraucher daher ein unklares Bild seiner vertraglichen Position und kann dazu führen, dass in Unkenntnis seiner Rechte von ihrer Ausübung gehindert wird, zumal die Kenntnis der Widerrufsmöglichkeit nicht vorausgesetzt werden kann.

Die Z 26 widerspricht insoweit dem Transparenzgebot (§ 6 Abs 3 KSchG), als sie keinen Hinweis auf die Möglichkeit enthält, die danach erteilte Zustimmung zur Datenübermittlung später zu widerrufen. Das Fehlen eines Hinweises auf das Widerspruchsrecht nach § 28 DSG wirkt sich hingegen nicht auf die Zulässigkeit der Klausel aus.

Graf verweist auf die deutsche Judikatur zum Transparenzgebot, die den, durch AGB die Rechtslage zu seinen Gunsten verändernden Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher wahrheitsgemäß und vollständig über die nunmehr bestehende Rechtslage aufzuklären. Das vorliegende Urteil rezipiert diese Grundsätze für das österreichische Recht, wirft der OGH ja der beklagten Bank gerade eine derartig unvollständige Information der Kunden vor.

Iro kann nicht erkennen, wieso aus dem DSG die Pflicht zur Information des Betroffenen erwächst, "noch dazu, wo der Gesetzgeber dann, wenn er eine Belehrung des Verbrauchers für notwendig erachtet, regelmäßig eine entsprechende Pflicht des Unternehmers ausdrücklich anordnet."

Anmerkung: In OGH 27.1.1999, 7 Ob 170/98 w hat der Oberste Gerichtshof eine ähnliche Bestimmung des BML-Konzerns mit dem Argument aufgehoben, dass die Zustimmung zur Datenübermittlung nur dann wirksam ist, wenn dem Betroffenen die Empfänger der Daten bekannt sind/sein können. Dies ist hier ebenfalls nicht der Fall, trotzdem hat der OGH diese (Leit-)Entscheidung hier nicht einmal erwähnt.

5. Z 27
In den in Z 26 genannten Fällen entbindet der Kunde das Kreditinstitut ausdrücklich auch vom Bankgeheimnis.

Laut OGH besteht gemäß § 38 Abs 2 Z 5 BWG die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses dann nicht, wenn der Kunde der Offenbarung ausdrücklich und schriftlich zustimmt. Bereits in der Entscheidung OGH 22.3.2001, 4 Ob 28/01y hat der OGH die Ansicht Koziols (in Iro/Koziol, Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte, Z 27 Rz 3), dass es ausreicht die Zustimmung in AGB aufzunehmen, auf deren Geltung in einem schriftlich vereinbarten Kontoeröffnungsantrag hingewiesen wird, mit Hinweis auf das Transparenzgebot abgelehnt. Nunmehr stützt er die Entscheidung ausschließlich auf § 38 Abs 2 Z 5 BWG, ohne das Transparenzgebot zu erwähnen.

6. Z 36
Für die Kündigung des Kontovertrages durch das Kreditinstitut ist jeder Mitinhaber empfangsbevollmächtigt.

Diese wechselseitige Empfangsbevollmächtigung verstößt nach dem OGH gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil sie den Kunden gröblich benachteiligt. Auch bei unbekanntem Aufenthaltsort darf an die bekannt gegebene Anschrift zugestellt werden (Z 11 Abs 2; rechtskonform). Beweisschwierigkeiten (Erhalt der Kündigung) dürfen nicht an den Konsumenten überwälzt werden (§ 6 Abs 1 Z 11 KSchG).

7. Z 38 Abs 1 S 2
Mangels anderer Vereinbarung schließt das Kreditinstitut jährlich ab. Entsteht in einem Quartal ein Debetstand, so schließt das Kreditinstitut das Konto mangels anderer Vereinbarung am Ende dieses Quartals ab.

Auswirkung: vorzeitige Zinseszinsen. Daher nach Ansicht des OGH ein Verstoß gegen das Transparenzgebot. Das Gegenargument der BACA, dass der effektive Jahreszinssatz (inkl Quartalsabschlüssen) ohnehin im fiktiven Jahreszinssatz berücksichtigt ist, der gem § 34 Abs 2 Z 4 BWG in den Räumlichkeiten der Bank ausgehängt ist, lässt der OGH nicht gelten, da zwischen Transparenzgebot und Aushangpflicht zu unterscheiden ist. Der Aushang alleine ist nicht ausreichend, die Bank ist vielmehr verpflichtet, den Kunden auf ihr mit dem Quartalsabschluss verbundenes Recht, Zinseszinsen zu fordern, hinzuweisen.

Graf sieht einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB, da keine sachliche Rechtfertigung für unterschiedlichen Zinsperioden besteht.

Iro polemisiert, dass bisher noch niemand auf die Idee gekommen ist, gleiche Zinsen für Soll und Haben zu verlangen und es sich nur um eine Ausgestaltung des Vertrages handle.

8. Z 39 Abs 1 S 2
Überweisungsaufträge sollen die Empfängerbank, die Kontonummer und den vollständigen Kontowortlaut des Begünstigten enthalten. Ein Überweisungsauftrag, der vom Kunden im Wege der elektronischen Datenverarbeitung oder gleichgelagerter technischer Hilfsmittel erteilt wird und auch vom Kreditinstitut in diesem Wege zu bearbeiten ist, wird vom Kreditinstitut ausschließlich anhand der darin genannten Bankleitzahl der Empfängerbank und der genannten Kontonummer des Empfängers durchgeführt.

Nach dem OGH gem § 879 Abs 3 ABGB unwirksam (vgl OGH 25.10.1994, 1 Ob 580/94). Preisvorteil des Kunden (elektronische Überweisungen sind viel billiger) lässt der OGH nicht als Rechtfertigung gelten, ebenso wenig das Argument, der Kunde könne sich aussuchen, ob er "normale" (mit Überprüfung) oder elektronische Überweisungen (ohne Überprüfung) in Auftrag gibt, weil das nicht genau die selbe Leistung sei.

9. Z 50 Abs 1 S 2 und Z 58 S 2 (Zurückbehaltungsrecht mir Verweis auf Z 50)
Das Pfandrecht sichert die Ansprüche des Kreditinstituts gegen den Kunden aus der Geschäftsverbindung, einschließlich der Gemeinschaftskonten, auch wenn die Ansprüche bedingt, befristet oder noch nicht fällig sind. Das Pfandrecht an Werten aus Gemeinschaftskonten/-depots sichert auch Ansprüche des Kreditinstituts aus der Geschäftsverbindung mir nur einem der Konto/-Depotinhaber.

OGH: Bei Und-Konten/-Depots Verstoß gegen § 864a ABGB (überraschend und nachteilig) und § 879 Abs 3 ABGB, weil es sich um eine Gesamthandforderung handelt, die der Verfügung eines Kunden alleine entzogen ist. Selbst wenn die Regelung in Bezug auf Oder-Konten und –Depots zulässig wäre, müsste eine entsprechende Differenzierung vorgenommen werden, mangels derer die Regelung gegen das Transparenzgebot verstößt

Graf kritisiert insb, dass der OGH keine klare Ansicht zu Oder-Konten/Depots bekannt gibt. Nach Ansicht Grafs ist die Klausel auch für Oder-Depots (nicht aber für Oder-Konten) bedenklich, weil dadurch die Möglichkeit des Miteigentümers des Depots eine Exzendierungsklage zu erheben untergraben wird.

Iro ist der Ansicht, dass die Regelung für Oder-Depots an sich zulässig ist, weil nach Z 35 Abs 3 S 2 die Verfügungsberechtigung jedes Depotinhabers auch die Befugnis umfasst, Wertpapiere zu verkaufen. Also kann durch die Verpfändung der Miteigentümer nicht beschwert sein.

10. Z 59 Abs 1
Das Kreditinstitut ist berechtigt, zwischen sämtlichen Ansprüchen des Kunden, soweit sie pfändbar sind, und sämtlichen Verbindlichkeiten des Kunden ihm gegenüber aufzurechnen, insbesondere auch zwischen Guthaben aus Gemeinschaftskonten und Ansprüchen des Kreditinstituts gegen einen Kontoinhaber.

OGH: Unzulässig, weil die Regelung auch für Gemeinschaftskonten gilt (siehe Z 50, oben). Allerdings: Aufrechnungsbefugnis der Bank grundsätzlich – entgegen bisheriger stRsp – zulässig! Bis zu dieser Entscheidung hatte der OGH aus dem Vertragszweck des Girovertrages ein generelles Aufrechnungsverbot abgeleitet (ua ÖBA 1987, 655 mA Apathy, RdW 1987, 194; EvBl 1995/103) und wurde dafür von der Literatur kritisiert (Apathy, Aufrechnungsverbot bei Girokonten, ÖBA 1996,99; ua).

Graf kritisiert die Argumentation des OGH (anderer Wortlaut der Z 59 im Vergleich zu P 7 AGB 1979). Seiner Ansicht nach hätte der OGH die These vom dem einen Girovertrag immanenten Aufrechnungsverbot expressiv verbis aufgeben sollen. Wenn der Girovertrag seinem Zweck nach nämlich kein Aufrechnungsverbot enthält, dann folgt die in Z 59 enthaltenen Aufrechnungsbefugnis sowieso bereits aus dem dispositiven Recht, sodass es irgendeines Vertrauensschutzes gar nicht mehr bedarf.

11. Z 59 Abs 3
Das Kreditinstitut haftet nur für die sorgfältige Auswahl des Drittverwahrers.

OGH: Widerspruch zu § 6 Abs 2 Z 2 KSchG (Pflichten aus Vertrag werden mit schuldbefreiender Wirkung an einen Dritten überbunden). Das Argument der BACA (in Anlehnung an Iro in Iro/Koziol, Z 69 Rz 9) § 3 Abs 3 S 3 DepotG, der ausdrücklich die Beschränkung auf Auswahlverschulden anordnet, gehe § 6 Abs 2 Z 2 KSchG vor, wurde nicht gefolgt. Vielmehr ist § 6 KSchG "uneingeschränkt auf alle rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen zwischen Verbraucher und Unternehmer anzuwenden".

E. Ausblick

Nach Graf kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass österreichische Banken den Regeln des dispositiven Rechts mit einem grundsätzlichen Misstrauen begegnen und sich deswegen dazu veranlasst sehen, in den AGB umfassend von diesen Vorgaben abzuweichen. Demgegenüber wählen die deutschen Banken einen anderen Zugang: sie gehen mit der Einstellung ans Werk, dass die im dispositiven Recht enthaltenen Regeln grundsätzlich sachangemessen sind; nur in jenen Bereichen, wo es an hinreichend klaren Regelungen fehlt, erfolgen Präzisierungen und Konkretisierungen in AGB. Die AGB dienen aber nicht primär dazu, die Rechtslage umfassend zum eigenen Vorteil umzugestalten. Der Verbraucherschutz in Österreich würde unzweifelhaft davon profitieren, wenn sich die österreichischen Banken bei der Erstellung ihrer AGB von einer vergleichbaren Haltung leiten lassen würden.

Ammerkung: Jedenfalls sollten im Lichte dieser sehr konsumentenfreundlichen Rechtsprechung alle Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Übereinstimmung mit dem zwingenden österreichischen Recht neuerlich überprüft werden. Insbesondere ist dabei zu beachten, dass in Verbandsprozessen jede Klausel auf die für Konsumenten schlecht möglichste Weise auszulegen sind.

Allenfalls ist an die Möglichkeit zu denken, an die AGB ein Beiblatt zu heften, das diejenigen Klauseln (und ihren Ersatz) nennt, die gegenüber Konsumenten in Zukunft zur Anwendung kommen soll.

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