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Neues Investitionskontrollgesetz zur Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen geht in Begutachtung

Datum: 
Mittwoch, 3. Juni 2020

Gut Ding braucht Weile. Angekündigt wurde ein neues Investitionskontrollgesetz schon ganz am Beginn der Corona-Krise: Der "Ausverkauf" der österreichischen Wirtschaft müsse verhindert werden – so die Wirtschaftsministerin. Ob das Gesetz das schafft und welchen Regelungsinhalt es hat, lesen Sie in dieser Information der Praxisgruppe Außenwirtschaftsrecht von DORDA:

Worum geht es? Nein, es geht in erster Linie, auch wenn das ein bisschen so durchklang, nicht darum, pauschal den "Ausverkauf" der österreichischen Wirtschaft zu verhindern – das wäre auch unions- und völkerrechtswidrig. Es geht auch nicht ausschließlich um 5G. Das Ganze hat – zumindest unmittelbar – nichts mit Corona zu tun, obwohl Corona wohl den Anstoß gab. Was ist dann aber Gegenstand des "Investitionskontrollgesetz ":

  • Einerseits geht es um die Umsetzung der EU-FDI-Verordnung (EU) 2019/452 (FDI = "Foreign Direct Investments"), die ab 11.10.2020 vollumfänglich gilt und die einen neuen Mechanismus zur EU-weiten Zusammenarbeit und zum Informationsaustausch bei "ausländischen Direktinvestitionen" zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten schafft.
  • Andererseits sollen "ausländische Direktinvestitionen", dh Investitionen aus Drittstaaten außerhalb der EU, kontrolliert und in weiterer Folge verhindert werden, wenn sie eine Bedrohung für die Sicherheit und öffentliche Ordnung darstellen können. Schutzobjekt ist also ein österreichisches Unternehmen ("Target"), an dem sich ein Erwerber von außerhalb der EU mit zumindest 10 % zu beteiligen beabsichtigt. Die Transaktion findet in einem sicherheitsrelevanten Bereich statt – geschützt ist nicht "österreichisches Eigentum" generell. Unter diesen Voraussetzungen soll das "verschärfte" Regime des neuen Investitionskontrollgesetz greifen, das in Begutachtung ging.

Die Hauptgesichtspunkte des Entwurfs sind:

Konkretisierung der kontrollierten Bereiche und Sektoren

Bis dato gab es ein Regime zur Kontrolle von ausländischen Direktinvestitionen in Höhe von mindestens 25% in § 25a Außenwirtschaftsgesetz. Die sicherheitsrelevanten Bereiche waren dort aber nur allgemein umschrieben. Das Investitionskontrollgesetz konkretisiert die Bereiche und Sektoren, in denen eine Bedrohung für die Sicherheit und die öffentliche Ordnung durch Direktinvestitionen aus Drittstaaten zu erwarten ist. Das sind:

  • Kritische Infrastrukturen, die eine wesentliche Bedeutung für die Aufrechterhaltung wichtiger gesellschaftlicher Funktionen haben, wie etwa, die Sektoren Energie, Informationstechnik, Verkehr, Gesundheit, Lebensmittel, Telekommunikation, etc; diese Bereiche waren auch bis dato schon weitgehend von § 25a Außenwirtschaftsgesetz umfasst;
  • Kritische Technologien und Güter mit doppeltem (dh zivilem und militärischen) Verwendungszweck: Diesen Bereich gab es im "alten" Außenwirtschaftsgesetz so nicht. Umfasst davon sind insbesondere Künstliche Intelligenz, Robotik, Cybersicherheit, Quanten- und Nukleartechnologie, Nano- und Biotechnologie etc;
  • Sicherheit der Versorgung mit kritischen Ressourcen einschließlich Energie, Rohstoffe, Lebensmittel, Arzneimittel, Impfstoffe, Medizinprodukten und persönlicher Schutzausrüstung, Zugang zu sensiblen Informationen einschließlich personenbezogener Daten und Freiheit und Pluralität der Medien.

Absenken des Schwellenwerts auf 10 % in besonders sensiblen Bereichen

Erwartungsgemäß soll der Schwellenwert, der die Genehmigungspflicht auslöst, in folgenden besonders sensiblen Bereichen auf 10 % gesenkt werden:

  • Verteidigungsgüter und -technologien;
  • Betreiben kritischer Energieinfrastruktur;
  • Betreiben kritischer digitaler Infrastruktur, insbesondere 5G;
  • Wasser;
  • Betreiben von Systemen, die die Datensouveränität der Republik Österreich gewährleisten;
  • Forschung und Entwicklung in den Bereichen Arzneimittel, Impfstoffe, Medizinprodukte und persönliche Schutzausrüstung

Maßgebliche Stimmrechtsanteile für die Genehmigungspflicht

Bei den besonders sensiblen Bereichen sind die maßgeblichen Stimmrechtsanteile 10, 25 und 50 %; sonst 25 und 50 %. Stimmrechte mehrerer ausländischer Erwerber sind zusammenzurechnen. Hinzuzurechnen sind auch Stimmrechte, die andere ausländische Mutter-, Tochter- und Schwesterunternehmen des Erwerbers sowie durch Syndikatsvertrag mit dem Erwerber verbundene Unternehmen an dem Zielunternehmen halten.   

Genehmigung von direkten und indirekten Investitionen sowie Asset Deals

Für ausländische Direktinvestitionen besteht je nach Bereich (siehe oben) bei Erwerb von zumindest 10 % bzw 25 % der Anteile eine Genehmigungspflicht. Ebenso greift die Genehmigungspflicht, wenn unabhängig von den Anteilen ein beherrschender Einfluss auf das österreichische Zielunternehmen erworben wird (wie zB mittels Syndikatsverträgen; hier kann die EU-Fusionskontrollverordnung als Auslegungshilfe herangezogen werden), oder der Erwerber sich durch den Kauf wesentlicher Vermögensbestandteile einen maßgeblichen Einfluss auf einen Teil des Unternehmens verschafft. Start-ups mit weniger als 10 Mitarbeitern und einem Jahresumsatz / einer Jahresbilanzsumme von unter EUR 2 Mio sind von der Genehmigungspflicht ausgenommen.

Erfasst ist dabei – das ist eine wesentliche Neuerung! – nicht nur der unmittelbare, sondern auch ein mittelbarer Erwerb, wenn der unmittelbare Erwerbsvorgang von einer anderen (juristischen) Person getätigt wird, als von jener, der der dadurch der tatsächliche Einfluss auf das Zielunternehmen zukommt. Dies ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt einer Transaktion zu beurteilen. Zur Bestimmung der letztlich kontrollierenden Person kann das Wirtschaftliche Eigentümergesetz herangezogen werden. Die Kontrolle indirekter Erwerbe unterliegt aber europarechtlichen Grenzen: Erwerbe durch in der EU ansässige Unternehmen dürfen nicht behindert werden, auch wenn diese Unternehmen ihrerseits ausländische Gesellschafter haben. Nach den Erläuternden Bemerkungen sollen (in offenkundiger Anlehnung an die deutsche Außenwirtschaftsverordnung) aber Umgehungskonstruktionen erfasst werden, bei denen die unmittelbar erwerbende Person in der EU keiner nennenswerten eigenständigen Wirtschaftstätigkeit nachgeht. 

Gefährdung der Sicherheit und öffentlichen Ordnung

Relevant für die Genehmigungspflicht ist eine Gefährdung der Sicherheit oder öffentlichen Ordnung einschließlich der Daseins- und Krisenvorsorge. Nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs und der Mitteilung der EU-Kommission vom 25.3.2020 (C(2020) 1981 final – https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/march/tradoc_158676.pdf) geht es dabei um Gefährdungen eines Grundinteresses der Gesellschaft und die Aufrechterhaltung wesentlicher gesellschaftlicher Funktionen. Eine Gefährdung kann auch durch natürliche Personen beispielsweise mit einer besonderen Nähe zur Regierung eines Drittstaats, die als "Gefährder" gilt oder die an illegalen oder kriminellen Aktivitäten beteiligt war und der beim ausländischen Erwerber eine Leitungsfunktion zukommt. Rein wirtschaftliche nationale Interessen (Stichwort: "Verhinderung des Ausverkaufs österreichischer Unternehmen") rechtfertigen hingegen die Verwehrung einer Genehmigung nicht.

Prüfverfahren in Österreich

Neu ist, dass für bestimmte ausländischer Direktinvestitionen eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragt werden kann Darüber ist binnen von zwei Monaten zu entscheiden. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist ein Bescheid, mit dem bestätigt wird, dass die Transaktion nicht nach dem InvKG genehmigungspflichtig ist.

Der Genehmigungsantrag ist unverzüglich nach Abschluss des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts zu stellen; im Fall eines öffentlichen Angebots vor Veröffentlich der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots. Genehmigungsanträge können sowohl vom Erwerber als auch vom Zielunternehmen – allein oder gemeinsam – gestellt werden. Bei Verletzung der Genehmigungspflicht kann der zuständige Bundesminister amtswegig ein Verfahren einleiten. 

Phase I des Verfahrens beginnt mit der 35-tägigen Frist, innerhalb derer die EU-Kommission und andere Mitgliedstaaten zur Transaktion Stellung nehmen können. Macht ein EU-Mitgliedstaat binnen der 35 Tage von seinem Recht auf Stellungnahme Gebrauch, hat die Kommission (weitere) fünf Tage Zeit, dazu Stellung zu nehmen. Diese Stellungnahmen sind von der Republik Österreich im Verfahren zu berücksichtigen. Danach (also nach Ablauf der 35 bzw 40 Tage) hat die Behörde einen weiteren Monat Zeit für ihre Prüfung in Phase I. Am Ende von Phase I entscheidet leitet die Behörde entweder ein vertieftes Prüfverfahren (Genehmigungsverfahren) ein oder erteilt per Bescheid die Freigabe der Transaktion, weil keine Sicherheits- oder keine Bedenken hinsichtlich der öffentlichen Ordnung bestehen. Ein allfälliges vertieftes Prüfverfahren (Phase II) ist binnen zweier weiterer Monate abzuschließen. Entscheidet die Behörde in Phase I oder Phase II nicht innerhalb der gesetzlichen Frist, so gilt die Genehmigung als erteilt.

Sanktionen bei Verstößen

Verstöße gegen die Genehmigungspflicht sind gerichtlich mit einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr zu bestrafen; bei Gewerblichkeit oder bei qualifizierter Täuschung droht sogar eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren. Transaktionen sind bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam. Bei bereits durchgeführten Transaktionen, bei denen ein begründeter Verdacht einer Gefährdung der Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung besteht, können Auflagen bis hin zur Rückabwicklung verhängt werden.

Bernhard Müller und Heinrich Kühnert für das DORDA Außenwirtschaftsrechts-Team

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