Neue kartellrechtliche Vorgaben für Vertriebsverträge – die neue vertikale Gruppenfreistellungsverordnung

Vertriebsverträge
Datum: 
Mittwoch, 18. Mai 2022

 

1. Einführung

Nach einer langen Konsultationsphase hat die Kommission die neue Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen (Verordnung (EU) 2022/720/VO "VGVO") veröffentlicht. Die Verordnung tritt am 1.6.2022 in Kraft. Zur neuen VGVO hinzu treten neue Leitlinien für vertikale Beschränkungen ("vLL"). Beide ersetzen das bislang geltende Regelwerk aus dem Jahr 2010. Für der alten VGVO entsprechende Vereinbarungen gilt eine Übergangsfrist bis 31.5.2023; danach müssen diese den Vorgaben der neuen VGVO entsprechen.

Mit der Novelle wollte die Kommission die Regelungen an neuere Marktentwicklungen insbesondere im digitalen Handel anpassen. Die Anzahl der Änderungen ist zwar überschaubar, sie haben jedoch große praktische Relevanz vor allem (aber nicht nur) im Online- und im dualen Vertrieb.

2. Vieles bleibt, wie es ist

Die VGVO ist wie ihre Vorgänger auf vertikale Vereinbarungen anwendbar. Eine Vereinbarung ist vertikal, wenn die Parteien für Zwecke der Vereinbarung auf unterschiedlichen Stufen der Wertschöpfungskette tätig sind und sie die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen. Hierunter fallen neben Vertriebs-, Vertragshändler- und Franchiseverträgen unter anderem auch Bezugs- und Zulieferverträge. Handelsvertreterverträge sind ebenfalls umfasst, sofern sie nicht schon aufgrund der Handelsvertreterausnahme vom Kartellverbot ausgenommen sind.

Auch die Marktanteilsgrenze für die Freistellung bleibt gegenüber der VGVO 2010 unverändert. Wie bisher ist die Freistellung daran geknüpft, dass weder der Marktanteil des Anbieters noch der Nachfrageanteil des Abnehmers mehr als 30% beträgt. Die Kommission hatte in der Konsultationsphase noch erwägt, für Fälle des dualen Vertriebs eine zusätzliche Marktanteilsschwelle von gemeinsam 10% auf dem Einzelhandelsmarkt einzuführen. Diese zusätzliche Schwelle wurde vielfach kritisiert und ist letztlich nicht Teil des neuen Regelwerks geworden.

Ebenfalls unverändert ist die allgemeine Struktur der VGVO mit den in Art 4 aufgelisteten Kernbeschränkungen bzw "schwarzen Klauseln", welche zum Entfall der Freistellung führen. Dazu gehören weiterhin vertikale Preisbindungen, Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen und Beschränkungen des Verkaufs von Ersatzteilen an unabhängige Reparatur- oder Dienstleistungsunternehmen. In Art 5 VGVO sind weiterhin die sogenannten "grauen Klauseln" angeführt, darunter insbesondere Wettbewerbsverbote. Diese sind zwar nicht freigestellt, führen aber nicht zum Wegfall der Freistellung des restlichen Vertrags. Sowohl bei den schwarzen als auch bei den grauen Klauseln bringt die neue VGVO jedoch Änderungen und Ergänzungen.

3. Wesentliche Änderungen durch die VGVO 2022

3.1. Änderungen für den dualen Vertrieb

Auch wenn entgegen dem ursprünglichen Vorschlag der Kommission letztlich keine zusätzliche Marktanteilsschwelle für den dualen Vertrieb eingeführt wurde (vgl 2 oben), bringt die neue VGVO dennoch nicht unerhebliche Änderungen:

  • Nach der VGVO 2010 war die Freistellung auf Konstellationen beschränkt, in denen ein Hersteller seine Waren sowohl über Händler als auch direkt vermarktete. Die VGVO 2022 erweitert die Freistellung auf den dualen Vertrieb auf unterschiedlichen Ebenen der Handelskette. Umfasst sind daher Fälle des kombinierten Eigen- und Fremdvertriebs nicht nur durch Hersteller, sondern auch durch Importeure und Großhändler.
  • Ausgenommen von der Freistellung ist allerdings der duale Vertrieb durch Bereitsteller von Online-Vermittlungsdiensten. Solche Bereitsteller gelten zwar als Anbieter iSd VGVO 2022, sodass Vereinbarungen zwischen Plattformen und Händlern freistellungsfähig sind. Dies gilt jedoch nicht für sogenannte Hybridplattformen, die sowohl im Verkauf von Waren oder Dienstleistungen tätig sind als auch konkurrierenden Verkäufern dieser Waren oder Dienstleistungen Online-Vermittlungsdienste anbieten. Hinter dieser Ausnahme steht die Sorge, Hybridplattformen könnten das Marktergebnis auf dem Markt für den Verkauf der Waren oder Dienstleistungen zugunsten ihrer eigenen Handelsaktivitäten verfälschen.
  • Ferner schränkt Art 2 Abs 5 VGVO 2022 die Freistellung für den Informationsaustausch im Rahmen des dualen Vertriebs ein. Ein Austausch von Informationen, der nicht unmittelbar mit der Durchführung der Vereinbarung zusammenhängt und nicht notwendig ist, um die Produktion oder den Vertrieb der betroffenen Waren oder Dienstleistungen zu verbessern, profitiert nicht von der Freistellung. Damit soll der Austausch von Informationen, die das Horizontalverhältnis betreffen, von der Freistellung ausgenommen werden. Ein solcher Informationsaustausch ist aber nicht automatisch verboten, sondern nach den Leitlinien der Kommission für horizontale Zusammenarbeit zu prüfen.

3.2. Neuerungen bei den schwarzen Klauseln

3.2.1. Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen

Die Regelungen über die Freistellungsfähigkeit von Beschränkungen des Rechts des Händlers, die Vertragswaren oder -dienstleistungen in bestimmte Gebiete oder an bestimmte Kunden zu verkaufen, wurden komplett überarbeitet. Der Spielraum für die VGVO-konforme Vertragsgestaltung wurde dabei erweitert.

  1. Regelungen für den Alleinvertrieb (Exklusivität zugunsten des Händlers)

Bislang war eine Beschränkung der aktiven (nicht aber der passiven) Verkäufe von Händlern in Gebiete oder an Kundengruppen zulässig, die sich der Anbieter selbst vorbehalten oder einem anderen Abnehmer zugewiesen hatte. Diese Möglichkeit wird insbesondere wie folgt erweitert:

  • Eine Einschränkung des aktiven Verkaufs ist nun bei Zuweisung des Gebiets bzw der Kundengruppe nicht mehr nur an einen, sondern an bis zu fünf Alleinvertriebshändler zulässig;
  • Ferner darf der aktive und passive Verkauf durch Alleinvertriebshändler an nicht zugelassene Händler in einem Gebiet beschränkt werden, in dem der Anbieter ein selektives Vertriebssystem betreibt. Bislang galten derartige Beschränkungen als Kernbeschränkung, was dazu führte, dass bei einem räumlichen Nebeneinander von Allein- und selektivem Vertrieb der Schutz vor Graumarktverkäufen nicht mehr gewährleistet werden konnte.
  • Anders als bisher dürfen diese Beschränkungen auch an die Kunden des gebundenen Händlers (also die zweite Vertriebsebene) überbunden werden.
  1. Regelungen für selektive Vertriebssysteme

Die Regelungen für selektive Vertriebssysteme wurden neu gefasst, entsprechen aber weitgehend der bestehenden Rechtslage. Wie bisher dürfen aktive und passive Graumarktverkäufe, dh Verkäufe an nicht zugelassene Händler im selektiven Vertriebsgebiet, untersagt werden. Im Gegenzug dürfen Querlieferungen unter den selektiven Vertriebshändlern nicht beschränkt werden (mit Ausnahme des Verkaufs durch Mitglieder auf der Großhandelsstufe an Endverbraucher).

Klargestellt wird insbesondere, dass aktive Verkäufe von Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems in ein Alleinvertriebsgebiet bzw eine exklusiv zugewiesene Kundengruppe beschränkt werden dürfen. Derartige Beschränkungen waren nach der bisherigen Rechtslage auch schon zulässig, allerdings war dies anhand des Textes der VGVO 2010 nicht ohne Weiteres ersichtlich.

  1. Regelungen für den freien Vertrieb

Beschränkungen gegenüber Abnehmern, die nicht Allein- oder selektive Vertriebshändler sind, werden in Art 4 lit d VGVO 2022 erstmals gesondert geregelt. Klargestellt wird insbesondere, dass solchen Abnehmern ebenfalls

  • aktive Verkäufe in Alleinvertriebsgebiete bzw an exklusiv vorbehaltene Kunden und
  • aktive und passive Verkäufe an nicht zugelassene Händler in selektiven Vertriebsgebieten untersagt werden dürfen.
3.2.2. Neuerungen für den Internetvertrieb

Die VGVO 2022 enthält erstmals eine ausdrückliche Regelung für Beschränkungen des Internetvertriebs. Bislang mussten die Regelungen für den Internetvertrieb der Rechtsprechung und den Leitlinien entnommen werden. Nach Art 4 lit e VGVO 2022 gilt die Beschränkung der wirksamen Nutzung des Internets zum Verkauf der Vertragswaren und -dienstleistungen nun als Kernbeschränkung. Dies entspricht im Wesentlichen der Rechtsprechung, wonach Beschränkungen, die de facto auf ein Verbot des Internetvertriebs hinausliefen, nicht freistellungsfähig waren (EuGH RS C-439/09 Pierre Fabre).

Zulässig sind hingegen Beschränkungen der Online-Werbung, sofern sie nicht darauf abzielen, die Nutzung eines ganzen Online-Werbekanals zu verhindern, sowie andere Beschränkungen des Online-Verkaufs. Die vLL enthalten hierzu insbesondere die folgenden Klarstellungen:

  • Eine "Beschränkung eines ganzen Online-Werbekanals" liegt vor, wenn dem Händler die Nutzung von Kanälen wie Suchmaschinen und Preisvergleichsdiensten verunmöglicht wird. Derartige Beschränkungen waren jedoch schon nach bisheriger Entscheidungspraxis nicht freistellungsfähig (Kommission AT.40428 Guess; BGH KVZ 41/17 Asics);
  • Das Verbot der Nutzung von Online-Marktplätzen ist hingegen wie bisher (EuGH C-230/16 Coty) freistellungsfähig;
  • Doppelpreissysteme, dh die Anwendung unterschiedlicher Einkaufspreise für den Händler je nachdem, ob die Ware online oder offline verkauft wird, gelten nicht mehr automatisch als Kernbeschränkung. Wenn der Preisunterschied in einem vernünftigen Verhältnis zu den unterschiedlichen Kosten der Vertriebskanäle steht, ist er zulässig. Unzulässig sind hingegen Doppelpreissysteme, die darauf abzielen, den Verkauf in bestimmte Gebiete oder an bestimmte Kunden zu beschränken oder das Gesamtvolumen der Internetverkäufe zu verringern;
  • Ebenfalls zulässig sind Qualitätsvorgaben für den Online-Verkauf, etwa für das Design des Online-Shops oder hinsichtlich der Präsentation der Waren des Anbieters. Anders als nach der bisherigen Rechtsauffassung der Kommission müssen die Kriterien für Onlineverkäufe jenen für Offline-Verkäufe nicht mehr gleichwertig sein. Allerdings dürfen sie keine Verhinderung der effektiven Nutzung des Internets durch den Abnehmer bezwecken.
  • Weiterhin zulässig bleibt die Vorgabe, dass Händler über einen Offline-Shop verfügen müssen, sowie die Vorgabe einer Mindestverkaufsmenge im Offline-Vertrieb.
3.2.3. Klarstellungen zur vertikalen Preisbindung

Die vertikale Preisbindung bleibt gemäß Art 4 lit a VGVO 2022 eine Kernbeschränkung, welche zum Entfall der Freistellung für die gesamte Vereinbarung führt. Davon ausgenommen sind wie bislang die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen und (unverbindliche) Preisempfehlungen. Die neuen vLL enthalten jedoch einige Klarstellungen, die für die Anwendung des Preisbindungsverbots relevant sind:

  • Die Festsetzung von Mindest-Werbepreisen (minimum advertised prices) wird als indirekte vertikale Preisbindung betrachtet und stellt daher eine Kernbeschränkung nach Art 4 lit a VGVO 2022 dar;
  • Auch die Festsetzung von Fest- oder Mindestpreisen durch Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten für von ihnen vermittelte Transaktionen gilt als vertikale Preisbindung;
  • Die Leitlinien erhalten erstmals Ausführungen zur Vertragserfüllung durch Dritte, zum Beispiel bei Einzelabrufen eines Kunden auf Basis von Rahmenvereinbarungen. Bedient sich der Lieferant hierfür eines Erfüllungspartners, so gilt es nicht als vertikale Preisbindung, dass der Lieferant dem Partner den Verkaufspreis vorschreibt. Hingegen kann eine vertikale Preisbindung vorliegen, wenn der Kunde den Erfüllungspartner auswählt.

In Ausnahmefällen können vertikale Preisbindungen durch Effizienzen gerechtfertigt sein. Zusätzlich zu den bereits in den alten vLL enthaltenen Beispielfällen (Produkteinführung, Koordination von Aktionskampagnen, Ermöglichung zusätzlicher Kundenberatung) kann es auch gerechtfertigt sein, einzelne Händler durch Vorgabe von Preisen von einer dem Markenimage abträglichen Verwendung des Produkts für Lockvogelangebote abzuhalten. Die in der Praxis wohl nur schwer zu erfüllende Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Rechtfertigung trifft jedoch den Anbieter.

3.3. Neuerungen bei den grauen Klauseln

3.3.1. Mehr Spielraum für die Dauer von Wettbewerbsverboten

Eine der praxisrelevantesten Regeln der VGVO ist die graue Klausel des Art 5 Abs 1 lit a, wonach Wettbewerbsverbote (insb Exklusivbindungen zugunsten des Anbieters) nur für eine Dauer von maximal fünf Jahren freistellungsfähig sind.

Nach den neuen vLL soll eine stillschweigende Verlängerung von Wettbewerbsverboten über fünf Jahre hinaus nun freistellungsfähig sein, wenn der Abnehmer den Vertrag nach fünf Jahren beenden oder neu verhandeln kann. Die hierfür eingeräumten Kündigungsfristen und die mit einer Kündigung verbundenen Kosten müssen angemessen sein und einen effektiven Anbieterwechsel erlauben.

3.3.2. Keine Freistellung von Preisparitätsklauseln von Online-Plattformen

Laut überwiegender Auffassung waren Preisparitätsklauseln von Plattformbetreibern durch die VGVO 2010 freigestellt. Die VGVO 2022 nimmt sogenannte weite Preisparitätsklauseln nun von der Freistellung aus. Damit gemeint sind Klauseln, die Kunden des Plattformbetreibers veranlassen, Endverbrauchern Waren oder Dienstleistungen über konkurrierende Plattformen nicht zu günstigeren Konditionen anzubieten als über die Plattform des begünstigten Betreibers. Enge Preisparitätsklauseln, nach denen Kunden die Waren oder Dienstleistungen im Direktvertrieb nicht günstiger anbieten dürfen als über die Plattform des begünstigten Betreibers, sind demgegenüber weiterhin freistellungsfähig.

4. Ausblick

Die VGVO 2022 eröffnet neuen Spielraum bei der Gestaltung von Vertriebsverhältnissen. Zu begrüßen ist insbesondere die Flexibilisierung der Regeln für Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen sowie für Wettbewerbsverbote. Im Bereich des Onlinevertriebs und insbesondere für Online-Marktplätze – einem Bereich, der schon länger im Fokus der Wettbewerbsbehörden steht – sieht die neue Verordnung hingegen gewisse Verschärfungen vor.

Hersteller und Käufer entlang der Lieferkette sind in jedem Fall gut beraten, ihre bestehenden Verträge auf zukünftige Rechtskonformität zu überprüfen und zugleich zu evaluieren, ob die VGVO 2022 für das eigene Vertriebsmodell Vorteile eröffnen kann.