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Vorsichtsmaßnahmen zur Vermeidung von Zahlungsunfähigkeit

Datum: 
Montag, 16. November 2020

Kapitalgesellschaften müssen ein Insolvenzverfahren eröffnen, wenn sie zahlungsunfähig oder überschuldet sind, ohne dass eine positive Fortführungsprognose besteht. Liegt ein Insolvenzgrund vor, sind die Geschäftsleiter verpflichtet schnellstmöglich, längstens jedoch binnen 60 Tagen einen Insolvenzantrag zu stellen; andernfalls machen sie sich – ohne betragliche Begrenzung – persönlich haftbar für durch die verspätete Antragstellung entstandene Schäden (iW Ausfall bei Neugläubigern und Quotenschaden bei Altgläubigern) und können uU auch strafrechtlich belangt werden. In der österreichischen Praxis werden ca 99% aller Insolvenzen wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet, wobei nach etablierter Rechtsprechung Zahlungsunfähigkeit vermutet wird, wenn nicht jederzeit 95 % der fälligen Schulden bezahlt werden können.

Aufgrund der aktuellen Krise hat die Bundesregierung nun im Rahmen des 2. COVID-19-Gesetz, die 60-Tage-Frist auf 120 Tage verlängert. Diese verlängerte Frist gilt jedoch nur, wenn der Insolvenzgrund durch die aktuelle Coronakrisensituation eingetreten bzw die Insolvenz dadurch zumindest mitverursacht wurde. Auch bei Verlängerung der Frist auf 120 Tage ist zu beachten, dass Geschäftsleiter diese nur dann ausnützen dürfen, solange Sanierungsmaßnahmen, die innerhalb dieser (verlängerten) Frist gesetzt werden, Aussicht auf Erfolg haben können. 

Die Bundesregierung versucht, die aktuelle Corona-Krisensituation durch umfassende, den persönlichen Kontakt zwischen Menschen reduzierende Maßnahmen einzudämmen. So begrüßenswert diese Maßnahmen auch sind, führen sie bzw können sie doch kurzfristig zu Liquiditätsengpässen wegen reduzierter oder gar gänzlich ausbleibender Umsätze führen. Ebenso sind schleppende Zahlungseingänge offener Forderungen zu befürchten, zumal ja auch Schuldner durch die Corona-Krisensituation geringere Liquidität haben können. Es versteht sich daher von selbst, dass Unternehmen ihre Liquiditätsplanung, insbesondere den 12 Wochen Cash Flow Plan auf die aktuelle Situation anpassen müssen. 

Rechtlich ist es eindeutig geregelt, dass Geschäftsleiter der Gesellschaft gegenüber verpflichtet sind, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Tun sie dies nicht, machen sie sich haftbar. Zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns gehört auch, die Liquiditätsplanung an veränderte Situationen anzupassen. Dies gebietet im Übrigen auch die Business Judgement Rule, die der Gesetzgeber als 'safe harbor' von ein paar Jahren eingeführt hat.

UE ist es daher gesetzlich geboten, dass (wohl fast alle) Kapitalgesellschaften einerseits ihre Umsatzerwartungen für die nächsten Wochen neu einschätzen. Dies kann etwa im Lebensmittelhandel durchaus auch zu höheren Umsätzen führen. Im Regelfall wird diese Erwartung aber wohl zumindest wegen Risikoabschlägen (zB für unsichere Lieferketten) geringere Umsätze beinhalten. Andererseits müssen Unternehmen jetzt auch verstärkt ihre Kosten im Auge behalten: an anderer Stelle in diesem Newsletter zeigen wir Ihnen mögliche Maßnahmen dazu auf (Förderungen, Steuer- und ÖGK-Beitragsverschiebungen, Kurzarbeit, und andere). 

Prüfen und dokumentieren Sie die geänderte Liquiditätsplanung und, ob sich dies mit Ihren bestehenden liquiden Mitteln bzw Ihrem Kontokorrentkreditrahmen ausgeht, sowie ob dieser noch in vollen Umfang abrufbar ist. 

Ergeben sich für Ihr Unternehmen deutliche Umsatzänderungen, sind auch sonstige Maßnahmen zu treffen, etwa die Verschiebung von Projekten (sofern diese überhaupt noch durchführbar sind; auch bei geschlossenen Verträgen kann dies uU auf Grund von MAC-Klauseln oder höherer Gewalt möglich sein) oder die (teilweise) Sistierung von Gewinnausschüttungen. Bitte beachten Sie auch, dass Sie entsprechende Informationen im Lagebericht des letztjährigen Geschäftsjahres – so dieser noch nicht genehmigt ist – aufnehmen müssen. (siehe https://bit.ly/2ILGmED)

Dies alles gilt natürlich auch für Konzernunternehmen im In- und Ausland, die von der Krise mehr oder weniger betroffen sein können. Ohne offene Kommunikation im Konzern – und jedenfalls bei ernsten Gefahren für einzelne Konzernunternehmen – auch extern, wird dies sonst zu noch größeren Schwierigkeiten führen.

WEITERE ERLEICHTERUNGEN FÜR UNTERNEHMEN

  • (Vorrübergehend) Keine Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung

Im Rahmen des 4. COVID-19-Gesetzes wurde beschlossen, dass bei einer im Zeitraum von 1.3.2020 bis zum 30.6.2020 eingetretenen insolvenzrechtlichen Überschuldung (rechnerische Überschuldung ohne positiver Fortbestehensprognose) keine Insolvenzantragspflicht des Schuldners besteht. Mittlerweile wurde dieser Zeitraum, in dem die Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung entfällt, bis 31.1.2021 verlängert (BGBl I 2020/113 zur Änderung des 2.COVID-19-JuBG vom 14.10.2020). Weiters entfällt in diesem Zeitraum für Aktiengesellschaften auch die an die Überschuldung anknüpfende Haftung gemäß § 84 Abs 3 Z 6 AktG (Verstoß gegen das Zahlungsverbot). Für GmbHs wurde das nicht explizit im Gesetzestext des 4. COVID-19-Gesetzes aufgenommen, weil sich dies bereits aus dem bestehenden Gesetzestext des § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG ergibt, der auf den "Zeitpunkte, in dem sie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu begehren verpflichtet waren" abstellt, wobei dieser Zeitpunkt bei Überschuldung erst nach dem 31.1.2021 (siehe unten) eintritt.

Weiters wird auch bei Gläubigerantrag das Insolvenzverfahren nicht eröffnet, wenn der Schuldner zwar überschuldet aber nicht zahlungsunfähig ist.

Nach Ablauf des 31.1.2021 müssen überschuldete Schuldner einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne schuldhaftes Zögern (dh unverzüglich bzw solange Sanierungsmaßnahmen noch Aussicht auf Erfolg haben), spätestens jedoch 60 Tage nach dem 31.1.2021 (dh bis zum 31.3.2021) oder 120 Tage nach dem Eintritt der Überschuldung stellen – je nachdem welcher Zeitpunkt der spätere ist.

Die dargestellten Erleichterungen bei Überschuldung gelten nicht für den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit. Bei fehlender Liquidität müssen Schuldner daher spätestens 120 Tage nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag stellen.

Nachdem in der österreichischen Realität deutlich mehr als 95% aller Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet werden (und sich an diesem Insolvenzgrund nichts geändert hat), hat der Gesetzgeber sohin in Wahrheit geregelt, dass Geschäftsführer und Vorstände nicht zur Vermeidung einer eigenen Haftung zu Früh Insolvenz eröffnen sollten. Dies ist grundsätzlich sinnvoll, zeigt sich doch bereits aus der rückläufigen Insolvenzstatistik für das 1. Halbjahr 2020, wonach gegenüber dem Halbjahresergebnis aus 2019 rund 25 % weniger Unternehmen insolvent wurden, während ab dem Frühjahr 2021 (sollten die derzeit bestehen Erleichterungen nicht abermals verlängert werden) eine sehr deutliche Steigerung zu erwarten ist. Die Corona-Maßnahmen bringen sohin einen gewissen zeitlichen Spielraum für die Unternehmen, die wirtschaftlich schwierige Situation zu meistern. Damit geht aber auch die Gefahr einher, dass eigentlich notwendige Insolvenzanträge nur zeitlich nach hinten verschoben werden. Das Problem selbst wird damit alleine freilich nicht gelöst.

  • Erleichterung für bestehende Zahlungspläne

Nach § 11 des 2.COVID-19-JuBG kann der Schuldner eine Stundung der Zahlungsplanraten beantragen, wenn sich seine Einkommens- und Vermögenslage aufgrund von Maßnahmen, die zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 getroffen wurden, nachteilig so verändert hat, dass er fällige Verbindlichkeiten des Zahlungsplans nicht erfüllen kann. Ein entsprechender Stundungsantrag ist (nur) in der Ediktsdatei zu veröffentlichen. Die Stundung bedarf grundsätzlich der Zustimmung der Mehrheit der stimmberechtigten Insolvenzgläubiger, wobei keine Äußerung als Zustimmung gilt und das Gericht eine Zustimmung auch dann erteilen darf, wenn die Stundung nicht mit schweren persönlichen oder wirtschaftlichen Nachteilen eines der Stundung widersprechenden Gläubigers verbunden ist.

  • Begünstigung von kurzfristigen Gesellschafterkrediten zu Überbrückungszwecken

Kredite die Gesellschafter in der Krise an Gesellschaften gewähren, sind eigenkapitalersetzend, dürfen daher erst nach Beseitigung der Krise zurückgezahlt werden und werden in einem Insolvenzverfahren nur nachrangig befriedigt.

Die coronabedingten Erleichterungen betreffen Geldkredite, die von Gesellschaftern zwischen 5.4.2020 und 31.1.2021 für nicht mehr als 120 Tage gewährt und ausbezahlt werden, nicht unter das Eigenkapitalersatzgesetz fallen und daher nicht in Eigenkapital umqualifiziert werden. Dies gilt aber nur, wenn die Gesellschaft zur Besicherung des Kredits kein Pfandrecht oder eine vergleichbare Sicherheit aus ihrem Vermögen zugunsten des Gesellschafters gewährt hat. Diese Maßnahme soll es für Gesellschafter attraktiver machen, der in Schwierigkeiten geratenen Gesellschaft kurzfristig Liquidität zuzuführen.

  • Einschränkung der Anfechtbarkeit bei Überbrückungskrediten für Kurzarbeit

Sowohl die Gewährung von Überbrückungskrediten in der Zeit von 1.3.2020 bis 31.1.2021, die zur Finanzierung der COVID-19-Kurzarbeitsbeihilfe gewährt werden, als auch die sofort nach Erhalt der Kurzarbeitshilfe erfolgte Rückzahlung können nicht nach § 31 IO (Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit) angefochten werden. Dies gilt nur, wenn für diesen Kredit weder ein Pfand noch eine vergleichbare Sicherheit aus dem Vermögen des Kreditnehmers gewährt wurde, und dem Kreditgeber eine allfällige Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers im Zeitpunkt der Kreditgewährung nicht bekannt war. Diese Erleichterungen gelten daher nicht generell für Überbrückungsfinanzierungen, sondern nur soweit diese zur Finanzierung von Kurzarbeitshilfen gewährt werden.  

Vorsicht: Strafrecht

So begrüßenswert die insolvenzrechtlichen Hilfestellungen durch den Gesetzgeber auch sind, bergen sie jedoch auch ein erhebliches strafrechtliches Risiko. Dazu im Detail:

  • Insolvenzverschleppung

Geschäftsleiter sind weiterhin verpflichtet rechtzeitig (dh ohne schuldhaftes Verzögern) einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen. Die nunmehr von 60 auf 120 Tage verlängerte Frist darf nur dann ausgeschöpft werden, wenn die Coronakrise zumindest mitursächlich war für den Eintritt des Insolvenzantragsgrunds und Sanierungsmaßnahmen realistischer Weise noch Aussicht auf Erfolg haben. Bei Unternehmen die „nur“ insolvenzrechtlich überschuldet aber nicht zahlungsunfähig sind, muss spätestens 60 Tage nach dem 31.1.2021 (dh bis zum 31.3.2021) oder 120 Tage nach dem Eintritt der Überschuldung ein Insolvenzantrag gestellt werden. Die neuen Regelungen bedeuten also jedenfalls keinen „Freischein“ für Geschäftsleiter. Es ist Geschäftsleitern dringend anzuraten, die Liquiditätssituation des Unternehmens laufend zu überprüfen, Sanierungsbemühungen sowie deren Erfolgswahrscheinlichkeit zu dokumentieren und rechtzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen. Bei Verstoß drohen auch strafrechtliche Konsequenzen. So kann durch eine verspätete Antragsstellung der Straftatbestand der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 StGB oder – bei Schädigungsvorsatz - jenen der betrügerischen Krida (§ 156 StGB) erfüllt sein.

  • Vorsicht bei Bankkrediten und der Beantragung von Kurzarbeit

Einige Unternehmen finanzieren den aktuellen Liquiditätsbedarf über ihre Hausbanken, etwa in Form von kurzfristigen Darlehen oder Erhöhungen des Kontokorrentrahmens. Zum Teil haftet auch der Staat für solche Kredite. Natürlich gilt auch in der aktuellen Krisensituation, dass Geschäftsleiter im Zuge der Kreditvergabe verpflichtet sind, gegenüber Banken vollständig und wahrheitsgemäß Informationen zur aktuellen wirtschaftlichen Situation des Unternehmens zu erteilen. Andernfalls kann sich der Geschäftsleiter, wenn er vorsätzlich handelt, wegen Betrug strafbar machen.

Gleiches gilt bei der Beantragung von Kurzarbeit bzw -beihilfen. Bei missbräuchlicher Antragstellung oder Ausnutzung drohen strafrechtliche Konsequenzen.

  • Insiderhandel

Generell, aber insbesondere in der aktuellen Zeit, reagieren die Aktienmärkte äußerst impulsiv auf neue kursrelevante Informationen. Aktuell steigt damit auch die Verlockung unter Verwendung von Insiderwissen eigene Börsengeschäfte zu tätigen.

Vereinzelt liegen bereits erste Strafanzeigen und Hinweise wegen strafbaren Insiderhandels iZm Aktienrückkäufen vor. Es ist daher aktuell besonders wichtig, auch die Sensibilität der Mitarbeiter dafür zu erhöhen.

  • Vorsicht bei Datenschutzverletzungen

In vielen Unternehmen werden aktuell Daten von Mitarbeitern (uU sogar besonders sensible Gesundheitsdaten) erhoben und für Betriebszwecke verarbeitet und verwendet.

Dabei sind insbesondere die Bestimmungen der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und des Datenschutzgesetzes (DSG) zu beachten. Diese sehen für den Fall der unrechtmäßigen Datenverarbeitung (zB unrechtmäßige Datenweitergabe oder -offenlegung) empfindliche Bußgelder vor.

  • Vorsicht bei Abgabenstundungen

Im Zuge der coronabedingten Gesetzesmaßnahmen können auch Abgabenstundungen beantragt werden.

Diese Abgabenstundungen sollen es dem Abgabenschuldner ermöglichen, zusätzliche Liquidität im Unternehmen zu erhalten. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Abgabenschuldner eine individuelle Betroffenheit glaubhaft macht (konkret zB einen Liquiditätsengpass), verursacht durch die Folgen der COVID-19 Infektionen. Die Prüfung dieser Voraussetzungen obliegt dem Abgabenschuldner selbst. Der Abgabenschuldner muss in seinem Antrag lediglich glaubhaft machen, dass er einem Liquiditätsengpass aufgrund der Folgen der COVID-19 Krise unterliegt. Das Finanzamt prüft die Voraussetzungen selbst nicht, behält sich aber eine spätere Prüfung vor – dies birgt ein Haftungspotential:

Nach § 9 BAO haften Geschäftsführer für Abgaben, die infolge schuldhafter Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht einbringlich sind. Insofern besteht das Risiko, dass das Finanzamt – selbst wenn die Krise überwunden werden sollte – in einer späteren Insolvenz den Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen der Abgabenstundungen fordert. Kann ein Geschäftsführer diesen Nachweis nicht erbringen (zB mangels ausreichender Dokumentation der bestehenden Schieflage des Unternehmens unabhängig von der COVID-19 Krise), haftet er für die offenen Abgabenschulden persönlich.

Es ist daher unerlässlich, das Vorliegen der Voraussetzungen vor Antragstellung mit bestem Wissen und Gewissen zu prüfen und zu dokumentieren. Zusätzlich darf diese Abgabenstundung auch nicht mit einem Nachlass verwechselt werden – die gestundeten Abgaben werden zu einem späteren Zeitpunkt wieder fällig und müssen dann bezahlt werden. Dies erfordert auch eine realistische Liquiditätsplanung für die Zukunft.

Ihre Ansprechpartner:

Felix Hörlsberger
Leiter der Praxisgruppe Restrukturierung
T +43-1-533 4795-17
felix.hoerlsberger@dorda.at

Magdalena Nitsche
Expertin für Restrukturierung
T +43-1-533 4795-17
magdalena.nitsche@dorda.at

 



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