Anwendbarkeit des AIFMG auf Immobilieninvestitionen

Autor: Andreas Zahradnik

In unseren Newslettern haben wir bereits mehrfach über das Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz, kurz AIFMG, berichtet. Im Folgenden wollen wir Ihnen einen Überblick über dessen Anwendung speziell im Immobilienbereich geben:

1. AIFMG – Ein Überblick
Seit Juli 2013 ist das auf der gleichnamigen EU-Richtlinie beruhende AIFMG in Kraft. Ziel ist es, eine europaweit harmonisierte Beaufsichtigung für bislang unregulierte Teilnehmer am Finanzmarkt zu schaffen. Daher fallen grundsätzlich alle Manager so genannter "Alternativer Investmentfonds" (AIF) unter die Richtlinie bzw. das AIFMG.

Da sich aber gerade im bislang unregulierten Bereich des Finanzmarktes eine Vielzahl sehr unterschiedlich ausgestalteter Strukturen findet, enthält das AIFMG keine Aufzählung jener Veranlagungsprodukte, die als AIF einzustufen sind. Vielmehr wird ein AIF nach verschiedenen, eher allgemein gehaltenen Kriterien definiert, deren Vorliegen im Einzelfall zu prüfen ist. So liegt grundsätzlich ein AIF schon dann vor, wenn Gelder von mehreren Personen eingesammelt und gemäß einer festgelegten Anlagestrategie investiert werden, ohne dabei unmittelbar eine operative Tätigkeit zu finanzieren.

Damit geht der Anwendungsbereich des AIFMG aber weit über die bislang unregulierten typischen alternativen Fondskonstrukte, wie Hedge Fonds oder Private Equity Fonds, hinaus und erfasst insbesondere auch offene und geschlossene Immobilienfonds, potentiell aber auch andere Strukturen, die der Investition in Immobilien dienen. Neben diesem weiten Anwendungsbereich ist das Problem dieser eher unbestimmten Definition, dass bislang nicht eindeutig geklärt ist, was letztlich alles unter diese Definition fällt.

Zwar gibt es mittlerweile "Frequently Asked Questions" (FAQs) der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) zur Anwendung des AIFMG, doch gerade im Bereich der Immobilieninvestments sind viele Zweifelsfragen noch ungeklärt. Dabei ist dies kein spezifisch österreichisches Problem, sondern es sind viele dieser Fragen auch in anderen EU-Mitgliedsstaaten ungelöst. Da letztlich die dem AIFMG zugrunde liegende Richtlinie (die AIFMD) in allen Mitgliedsstaaten gleich angewendet werden sollte, zumal viele Anbieter grenzüberschreitend tätig sind, wird eine abschließende verlässliche Klärung wohl noch einige Zeit in Anspruch nehmen.

2. Konzessions- oder Registrierungspflicht
Da das AIFMG eine Reihe von Verpflichtungen und Einschränkungen mit sich bringt, ist die Frage der Anwendbarkeit aber von großer Bedeutung. So benötigen AIFM (also Manager von AIF) eine Konzession, die von der FMA erteilt wird. Darüber hinaus schreibt das AIFMG eine Vielzahl an Transparenz- und organisatorischen Anforderungen sowie die Verwendung einer Verwahrstelle (in der Regel ein Kreditinstitut) vor. Diese Anforderungen sind zum Teil mit erheblichen Kosten verbunden.

Um nicht auch Verwalter "kleiner" AIF diese Kosten aufzubürden, sieht das AIFMG Erleichterungen für Manager vor, die AIF mit einem Gesamtvolumen bis zu einer Höhe von EUR 500 Mio. (bzw EUR 100 Mio., wenn Fremdkapital eingesetzt wird) verwalten. In diesem Fall ist nur ein reduziertes Aufsichtsregime anwendbar und eine Registrierung bei der FMA notwendig. Auch hier gibt es aber bestimmte laufende Verpflichtungen und bei Überschreiten der Grenzen muss eine Konzession beantragt werden.

Weiters muss bei Vorliegen einer Konzession auch jeder einzelne AIF von der FMA bewilligt werden.

3. Vertrieb an Privatkunden nur mit Konzession
Wesentlicher Nachteil einer bloßen Registrierung ist aber, dass die Anteile am AIF Privatkunden nicht angeboten werden dürfen. Dies ist bei AIF, die in Immobilien investieren, nur mit einer Konzession möglich, wobei zusätzliche Anforderungen einzuhalten sind (die meisten Kategorien von AIF, wie Private Equity oder Hedge Fonds, dürfen Privatkunden gar nicht angeboten werden; Immobilien-AIF bilden hier eine Ausnahme). Ohne Konzession ist ein Angebot daher nur an professionelle Kunden möglich.

Grenzüberschreitend können aber AIF in der EU auch von konzessionierten AIFM grundsätzlich (mit einem EU-Pass) nur an professionelle Kunden vertrieben werden. Beim Vertrieb an Privatkunden sind die jeweiligen nationalen Vorschriften zu prüfen.

Zu beachten ist, dass die Konzessionspflicht und die Pflicht zur Bewilligung der einzelnen AIF unabhängig davon greifen, ob es sich um ein öffentliches Angebot handelt (wie dies etwa im Bereich des Kapitalmarktgesetzes der Fall ist) oder nicht. Daher löst auch eine Privatplatzierung an einen eingeschränkten Personenkreis diese Pflichten aus.

4. Investments im Immobilienbereich
Gerade bei Investitionen im Immobilienbereich gibt es beim Anwendungsbereich des AIFMG einen weiten Spielraum. Bei nur wenigen Modellen hat man Klarheit, wie etwa bei typischen geschlossenen Immobilienfonds sowie den offenen Immobilienfonds nach dem Immobilien-Investmentfondsgesetz (die jeweils unter das AIFMG fallen) oder beim Kauf einer Vorsorgewohnung (keine Anwendung des AIFMG, jedenfalls wenn es keinen Mietenpool gibt).

• 4a) Maßgebliche Kriterien bei Immobilieninvestments
  Allerdings fallen nur AIF unter das neue Gesetz, die nicht einer operativen Tätigkeit dienen und die eine festgelegte Anlagestrategie besitzen. Als operative Tätigkeit versteht die FMA unter Verweis auf weiterführende europäische Leitlinien etwa die Errichtung von Immobilien. Die deutsche Aufsichtsbehörde, die BaFin, wird in ihrem Auslegungsschreiben etwas konkreter und führt aus, dass auch der Betrieb (Hotel, Pflegeeinrichtung, etc.), die Projektentwicklung (Konzeption, Ankauf, Entwicklung der Immobilie und anschließender Verkauf der selbst entwickelten Immobilie) oder das "Facility Management" einer Immobilie als operative Tätigkeit anzusehen sind. Allerdings stellen laut deutscher BaFin Erwerb, Vermietung, Verpachtung, Verwaltung und Verkauf von Immobilien keine operative Tätigkeit dar. Immobiliendevelopment wäre daher im Gegensatz zu bloßer Vermietung von Immobilien nicht vom AIFMG erfasst (wobei allerdings auch eine Investition in operative Unternehmen durch ein fondsähnliches Vehikel wiederum unter das AIFMG fallen könnte). Ob die österreichische FMA auch dieser Ansicht folgt, ist noch nicht klar. Das Auslegungsschreiben kann aber sicher als erster Anhaltspunkt dienen.
  
  Ebenso liegt kein AIF vor, wenn dieser keine festgelegte Anlagestrategie hat (also inhaltliche und geographische Kriterien für die Veranlagungstätigkeit). Eine bloße allgemeine Unternehmensstrategie fällt nicht darunter. Grundsätzlich muss eine solche Anlagestrategie gegenüber den Anlegern verbindlich sein. Bloß unverbindliche Planungen, bei denen aber der potentielle AIF bei der Verwendung der Mittel völlig frei ist, fallen nicht darunter. Auch hier ist aber eine Prüfung im Einzelfall erforderlich, zumal die FMA wohl offensichtliche Umgehungsversuche entsprechend ahnden würde.

• 4b) Immobilienfonds
  Immobilienfonds nach dem Immobilien-Investmentfondsgesetz unterliegen ausdrücklich (zusätzlich) dem AIFMG. Aber auch sonstige offene Immobilienfonds können nach Maßgabe der oben genannten Kriterien darunter fallen.
  
  Typische geschlossene Investmentfonds fallen in der Regel darunter, weil sie das Geld von Anlegern nach einer gemeinsamen, festgelegten Anlagestrategie investieren, um Erlöse aus der Vermietung oder Verpachtung von (indirekten) Immobilieninvestitionen zu erzielen.
  
  Bei anderen Investments im Immobilienbereich, wie etwa bei Bauherrenmodellen oder im Vorsorgebereich, kommt es häufig auf den Einzelfall an.

• 4c) Bauherrenmodelle und andere gemeinsame Investitionen
  So kann laut den FAQs der FMA auch ein Bauherrenmodell grundsätzlich dem AIFMG unterliegen. Allerdings liegt kein AIF (und somit keine Anwendung des AIFMG) vor, wenn die Anleger, die sich zur Investition in eine oder mehrere Immobilien zusammengeschlossen haben, eine laufende Ermessens- bzw Kontrollbefugnis in Bezug auf die Veranlagung besitzen. Zusätzlich muss eine unmittelbare und kontinuierliche Entscheidungsgewalt über operative Fragen in Bezug auf die tägliche Verwaltung der Investitionen zumindest abstrakt gegeben sein. Nicht ausreichend ist dabei die Ausübung von Befugnissen in Form der Abstimmung bei Aktionärsversammlungen über Fragen wie Fusionen, Abwicklung, Wahl von Vertretern und Vorstandsmitgliedern, etc.
  
  Ebenso kann es auch im Vorsorgebereich zu einer Anwendung des Gesetzes kommen, wenn Gelder verschiedener Anleger "gepoolt" werden, um damit Investitionen in Immobilien zu tätigen. Selbst beim Vertrieb von Vorsorgewohnungen ist eine Anwendbarkeit des AIFMG nicht ganz ausgeschlossen, wenn es auch hier zu einem "pooling" der Investments etwa durch Schaffung von Mietenpools, an denen alle Investoren anteilig beteiligt sind, kommt. Auch hier werden unter anderem jeweils die oben dargelegten Grundsätze über die Ausübung von Entscheidungsgewalt zur Anwendung kommen.

5. Inkrafttreten und Übergangsbestimmungen
Die neuen Regelungen sind seit 22.7.2013 in Kraft. Bereits davor am Markt aktive Anbieter können allerdings bis 21.7.2014 weiterhin unter bestimmten Voraussetzungen tätig sein, müssen sich aber (bei Anwendbarkeit des AIFMG) bis dahin registrieren oder eine Konzession beantragen. Zudem müssen sie die Bestimmungen des AIFG auf "Best Efforts"-Basis bereits berücksichtigen. Weiters gibt es für bestehende geschlossene AIF zusätzliche Übergangsbestimmungen.

6. Steuerliche Regelungen
Bei Vorliegen eines AIF gelten auch spezielle Steuerbestimmungen im AIFMG. Diese führen stark vereinfacht gesagt letztlich unabhängig von der Rechtsform des AIF zu einer Besteuerung, wie sie bisher nur bei (Immobilien-)Investmentfonds gegeben war. Daher ist die Frage der Einordnung als AIF auch aus steuerlicher und nicht nur aus regulatorischer Sicht zu prüfen, um unliebsame Überraschungen zu vermeiden.

Fazit
Da das AIFMG weitreichende neue Regelungen vorsieht, empfiehlt sich eine Prüfung für alle bestehenden und geplanten Modelle, bei denen Gelder von Investoren zusammengefasst werden, um sie in Immobilienprojekte zu investieren. Denn gerade durch die unklare Rechtslage und die sehr allgemein gehaltenen Definitionen kommt es sehr auf den Einzelfall an, ob das AIFMG aus aufsichtsrechtlicher oder steuerlicher Sicht anwendbar ist. Durch eine entsprechende rechtliche Gestaltung lässt sich im Einzelfall eine Anwendbarkeit des AIFMG aber unter Umständen vermeiden oder – wenn gewünscht – herbeiführen.

Dieser Überblick kann eine Beratung im Einzelfall nicht ersetzen. Für Fragen und eine Unterstützung bei einer Registrierung oder einem Konzessionsantrag stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

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