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Versicherte Gewährleistung bei Unternehmensverkäufen

Autor: Felix Hörlsberger

Schon seit einiger Zeit zählen Gewährleistungs- oder Warrant & Hindemith („W&I“) Versicherungen zur typischen M&A-Geschäftspraxis im angloamerikanischen Rechtsraum. Auch bei Unternehmensverkäufen im deutschsprachigen Raum bekommen diese Versicherungen immer größere Bedeutung. Sie sollen die regelmäßig große Herausforderung ausgleichen, sich über die Rahmenbedingungen für Gewährleistungszusagen und / oder Garantien zu einigen, mit der sich die Vertragsparteien im Rahmen der Vorbereitung von Unternehmensverkäufen konfrontiert sehen. Eine Gewährleistungsversicherung bringt daher nicht nur dem Verkäufer Vorteile, sondern auch dem Käufer. Der Anwendungsbereich der Versicherung bezieht sich sowohl auf den Anteilskauf (share deal) als auch auf den Kauf einzelner Vermögensteile (asset deal).

Vorteile
Die Ausgangssituation für die W&I-Versicherung liegt in der Haftung aus dem Unternehmenskaufvertrag. Üblicherweise werden im Kaufvertrag Gewährleistungen und/oder Garantien vereinbart, für deren Einhaltung der Verkäufer gegenüber dem Käufer haftet. Wenn der Verkäufer diese vertraglichen Zusagen nicht einhält, kommt die W&I-Versicherung zum Tragen. Diese Absicherung dient auch dem Käufer, der vom Insolvenzrisiko und dem Risiko der Durchsetzbarkeit des Anspruchs entlastet wird. Folglich dient die Versicherung einerseits der größtmöglichen Absicherung vor Vertragsbrüchen, andererseits wirkt sie sich auch positiv auf den Vertragsabschluss selbst aus. Können sich Verkäufer und Käufer nicht über den Umfang bzw. Inhalt von Garantiezusagen oder Haftungsansprüchen einigen, kann der Einsatz einer W&I-Versicherung für Erleichterung sorgen. Dies trifft insbesondere auch im Falle zu, dass ohne W&I-Versicherung keine ausreichenden Garantien abgegeben werden würden. Darüber hinaus liefert die W&I-Versicherung eine kostengünstige Alternative zu den klassischen Sicherungsmitteln des Treuhandkontos oder der Bankgarantie.

Grundsätzliches zum Ablauf
Die W&I-Versicherung wird entweder direkt bei dem anbietenden Versicherer abgeschlossen oder über einen Spezialmakler. Bis es zur Unterzeichnung des Versicherungsvertrages kommt, werden einige Phasen durchlaufen. Anfangs wird der Kontakt zwischen Vermittler bzw. Versicherer und Versicherungsnehmer hergestellt, dieser übermittelt in der Folge den aktuellen Entwurf zum Unternehmenskaufvertrag. Nachdem der Versicherer in einer ersten Phase das Risiko über die grundlegende Struktur des geplanten Unternehmenskaufs geprüft hat, erhält der Versicherungsnehmer unverbindliche Anbote hinsichtlich der gedeckten Zusage einerseits und der voraussichtlichen Prämie andererseits. Zu beachten ist, dass es keinen einheitlichen Standard von Bedingungswerken gibt, sodass eine rechtliche Überprüfung der Vertragsbedingungen (insbesondere im Hinblick auf unterschiedliche Bedeutungen von Definitionen) ratsam ist, um unliebsame Überraschungen im Schadensfall zu vermeiden. Entscheidet sich der Versicherungsnehmer für ein Anbot, wird sodann eine zweite Risikoanalyse erstellt. Dieses so genannte Underwriting besteht in der Regel aus einer Due Diligence-Prüfung, des Weiteren werden die Verkaufsinformationen und der Verkaufsvertrag im Detail analysiert. Zum Schluss erfolgt die Stellung eines verbindlichen Anbots und dessen Unterzeichnung.

Der Abschlusszeitpunkt der W&I-Versicherung liegt normalerweise vor dem Closing des Unternehmenskaufvertrages, d.h. zum Zeitpunkt der Übergabe des Unternehmens. Der Versicherungsschutz greift hingegen erst ab dem Closing. Die Deckungspflicht des Versicherers ist davon abhängig, dass der Versicherungsnehmer den Schaden erstmals während der Laufzeit des Versicherungsvertrages entdeckt. Entsteht der Schaden zwischen Signing und Closing, kommt es grundsätzlich nicht zur Schadensdeckung. Eine Ausnahme stellen abweichende Vereinbarungen über weitergreifende Sonderfristen dar.

Zeitfenster und Spezialkenntnisse
Wird der Abschluss einer W&I-Versicherung in Betracht gezogen, sind einige praxisnahe Elemente sowohl von den Unternehmenskaufvertragsparteien   als auch von Seiten der Versicherer zu beachten. Ein Zeitfenster von 10 Tagen bis zu 2 Wochen ist aufgrund des umfangreichen Abschlussmechanismus dieser Versicherungsart von allen Parteien mit einzukalkulieren. Das Versicherungsunternehmen benötigt des Weiteren Spezialkenntnisse, vor allem hinsichtlich der Elemente des Unternehmensverkaufs. Die Bedeutung dieser Kenntnisse manifestiert sich vor allem in der Due Diligence-Prüfung, die gerade im Hinblick auf die Eignung der W&I-Versicherung für M&A-Transaktionen unerlässlich ist.

Verlust des Versicherungsschutzes
Von besonderer Relevanz für die Versicherungsnehmer ist die oftmals vorgesehene Begrenzung der Leistungspflicht auf während der Versicherungsdauer angezeigte Schäden. Diese Ausschlussfrist führt bei Säumnis (verschuldensunabhängig) zum Verlust des Versicherungsschutzes. Die Vereinbarung eines Selbstbehalts kann sich auch als problematisch herausstellen, als Faustregel dient in der Regel 1 % des Transaktionswertes (Kaufpreis des Unternehmens). Eine Alternative bildet die so genannte Freigrenze, bei deren Grenzüberschreitung der Versicherungsnehmer selbst für den gesamten Schadensbetrag haftet. Verschiedene Elemente aus dem M&A Bereich sind ebenso zu beachten. Nicht selten geht der Abschluss einer W&I-Versicherung mit der Überarbeitung des Unternehmenskaufvertrages einher: Dabei kommt es einerseits zu Wechselwirkungen zwischen dem Versicherungsvertrag und dem Unternehmenskaufvertrag, andererseits können Anpassungen erforderlich werden, welche parallele Verhandlungen notwendig machen. Um die Versicherungsdeckung sicherzustellen, ist die Übereinstimmung der Polizze mit dem Kaufvertrag besonders wichtig.

Zessionsklauseln und Preisgestaltung
Ferner sollte sowohl beim Käufer als auch beim Verkäufer Augenmerk auf die Zessionsklauseln gelegt werden. Schließlich ist auf die verschiedenen Elemente der Preisgestaltung hinzuweisen, die je nach Umfang der Transaktion deutlich schwanken können und demzufolge bei Erwägungen vor Versicherungsabschluss nicht außer Rücksicht gelassen werden sollten. Dazu zählen u.a. die Höhe der Prämie, die Höhe und Bedingungen des Selbstbehalts, eine eventuell anfallende Vermittlergebühr, Steuerbeiträge, vor allem aber die nicht unerheblichen Kosten der Due Diligence-Prüfung. ´

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