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Offenlegung von Mängeln vs. Haftung in M&A-Verträgen

Autoren: Christian Ritschka, Lukas Schmidt

Von „Leichen im Keller“, über die „Katze im Sack“ bis zu „wie besichtigt und Probe gefahren“ – wer kennt sie nicht, verschwiegene Mängel bei einem Kauf? Und wer haftet dafür? Bei einer M&A-Transaktion kann der Verkäufer grundsätzlich die Haftung für Mängel ausschließen, wenn er diese dem Käufer offengelegt hat. Um böse Überraschungen zu vermeiden, sind Kenntnisse der gesetzlichen Grundlagen und vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten unerlässlich.
 
Vor einem Unternehmens-/Anteilskauf prüft der Kaufinteressent üblicherweise Informationen über das Zielunternehmen im Rahmen einer Due Diligence-Prüfung (DD). Diese Informationen berücksichtigt er bei seiner Beurteilung des Kaufobjektes, insbesondere hinsichtlich des Kaufpreises. Dabei liegt es im Interesse des Verkäufers, dass ihn der Käufer für damit offengelegte Umstände bzw. Mängel nicht nachträglich zur Haftung heranziehen kann. Umgekehrt sucht der Käufer Schutz vor potentiellen Risiken, die oft in der Flut an offengelegten Informationen nicht gleich entdeckt werden, darunter auch jene, die er nur bei niedrigerem Kaufpreis akzeptiert hätte.
 
Begriff des „Mangels“

Die gesetzlichen Gewährleistungsregeln der §§ 922 ff ABGB gelten zwar grundsätzlich auch beim Unternehmens-/Anteilskauf, in der Praxis werden sie jedoch oft durch ein möglichst autonomes und umfassendes Gewährleistungsregime im Kaufvertrag ersetzt. Ob das Kaufobjekt mangelhaft ist oder nicht, ergibt sich daher meist aus dessen Beschreibung im Kaufvertrag. Dazu zählen auch die vereinbarten Gewährleistungszusagen.
 
Gesetzlicher Haftungsausschluss bei Offenkundigkeit

Gemäß § 928 ABGB sind offenkundige, bekannte oder aus den öffentlichen Büchern ersichtliche Mängel von der Gewährleistung ausgeschlossen. Dies gilt jedoch nicht, wenn eine Mangelfreiheit ausdrücklich (auch konkludent möglich) zugesagt oder garantiert oder aber ein Mangel arglistig verschwiegen wird. Vom Käufer im Rahmen der DD erkannte oder bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbare Mängel gelten als offenkundige Mängel. Dem Käufer steht dann kein Gewährleistungsanspruch zu.
 
Fehlen Regelungen zum Haftungsausschluss im Kaufvertrag, so stellt sich die Frage, in welchem Ausmaß die im Datenraum (oder allenfalls auf sonstige Weise im Rahmen der Transaktion) offengelegten relevanten Informationen auch als offenkundig anzusehen sind und damit gewährleistungsausschließend wirken. Dies kann nur im jeweiligen Einzelfall beurteilt werden.
 
Als nicht offenkundig werden wohl nur verschleiert erkennbare Mängel, z.B. weil diese oder diesbezüglich relevante Umstände nur in Zusammenschau verschiedenster Dokumente herausgefiltert werden können, zu qualifizieren sein. Je besser der Datenraum strukturiert ist und die darin enthaltenen Informationen verständlich sowie Risiken erkennbar sind, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass etwaige Mängel als offenkundig qualifiziert werden. Diesfalls wird der Käufer eher einer weiteren Offenlegungsklausel zustimmen als bei einem unübersichtlichen und mangelhaft bestückten Datenraum.
 
Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten

Um Unsicherheiten zur Frage, ob Mängel als offengelegt gelten oder nicht, zu vermeiden, empfiehlt es sich, als Teil des im M&A-Vertrag geregelten Gewährleistungsregimes auch Bestimmungen zu Qualität und Wirkung von offengelegten Informationen aufzunehmen. Relevant ist diesbezüglich, welche Informationen als Basis herangezogen werden und welche Wirkung deren Offenlegung haben soll.
 
In diesem Zusammenhang sollte man auf die Nachweisbarkeit der Übermittlung von Informationen achten. Die offengelegten Informationen sollten auf einer DVD gespeichert oder in physischen Ordnern versiegelt und dann beispielsweise bei einem Notar hinterlegt werden. So ist deren Inhalt auch noch nach Abschluss der Transaktion nachvollziehbar.
 
Welche Wirkung eine Offenlegung erzielt, hängt von folgenden Parametern ab:

  • Anzuwendender Sorgfaltsmaßstab zur Erkennung von Mängeln
  • Notwendiger Detailgrad bei der Beschreibung von Mängeln
  • Größe des dem Käufer zugerechneten Personenkreises

 Nichtsdestotrotz verlangen viele Käufer gerade für schwer einzuschätzende Risiken, die sie bei der DD entdecken, ausdrückliche Zusicherungen von den Verkäufern. Diese haften dann trotz Offenlegung eines relevanten Umstandes aufgrund dieser so genannten „Sandbagging Clause“.
 
Disclosure Schedules

Als Alternative setzen vor allem angloamerikanische Verträge oft einen Offenlegungskatalog, so genannte „Disclosure Schedules“, ein. Diese werden dem Kaufvertrag als Anlage beigefügt und zählen üblicherweise in taxativer Weise jene (dem Käufer somit offengelegten) Umstände auf, aus denen der Verkäufer dem Käufer nicht haften soll – auch wenn es entsprechende Gewährleistungszusagen gibt. Eine Haftung für sonstige (insbesondere im Datenraum) offengelegte Umstände wird in so einem Fall üblicherweise nicht ausgeschlossen. Diese Vorgangsweise bedeutet zwar einen größeren Aufwand vor allem für den Verkäufer, bringt aber beiden Parteien wesentlich höhere Klarheit über potentielle (offengelegte) Mängel. Jedoch könnten Sachverhalte zum Nachteil des Verkäufers übersehen werden. Generell ist auch hier wiederum vertraglich klar zu bestimmen, wie detailliert ein relevanter Umstand für Zwecke der Offenlegung beschrieben sein muss.
 
Fazit

Das österreichische Recht schließt zwar eine Haftung des Verkäufers für offenkundige Mängel aus. Doch empfiehlt sich sowohl für Verkäufer als auch für Käufer, konkrete Regelungen in den M&A-Vertrag aufzunehmen, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden.

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